Danıştay 5. Daire E.2022/12140 K.2023/1872

İstemin Özeti

Kimyager olarak görev yapmakta iken, 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf isteminin reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, bu nedenle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan hakları ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği, terör örgütünün varlığının ancak yargı kararıyla tespit edilebileceği, söz konusu yapının terör örgütü olarak ilan edildiği tarihten önceki yasal olan faaliyetlerinden dolayı terör örgütü üyeliği ile suçlanamayacağı,

işlendiği zaman kanunda suç olarak tanımlanmayan eylemlerinin terör örgütü ile iltisak ve irtibatına delil olarak kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğu, "iltisak" ve "irtibat" kavramlarının belirsiz ve soyut kavramlar olduğu, bir kişinin aynı eylem nedeniyle iki kez yargılanamayacağı, ByLock programını kullanmadığı,

hukuka uygun olarak elde edilmeyen ByLock verilerinin hiçbir yargılamada delil olarak kullanılamayacağı, ByLock kullanımının suç oluşturabilmesi için yazılan mesajların örgütsel faaliyet kapsamında ve suç teşkil eden içerikte olması gerektiği, ByLock'a ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile görüşme ve mesaj içeriklerinin bulunamadığı, ByLock'un münhasıran FETÖ/PDY'nin bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu iddiasının temelsiz olduğu, çelişmeli yargılama ve silahların eşitliği ilkelerine riayet edilmediği, haberleşme özgürlüğünün ihlal edildiği,

olağanüstü hal döneminde yalnızca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceği, örgütle iltisak ve irtibatını gösteren somut hiçbir delil bulunmadığı, Devlete sadakat yükümlülüğüne riayet etmediğine ilişkin somut bir gerekçe ortaya konulamadığı, savunma hakkı tanınmadan ve soruşturma yürütülmeden tesis edilen dava konusu işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu, uluslararası hukuktan kaynaklanan pek çok yükümlülüğün ihlaline sebebiyet verildiği,

hukuk devleti, hukuki güvenlik, suç ve cezaların kanuniliği, kanunların geçmişe yürümezliği, kanun önünde eşitlik, ölçülülük, orantılılık ilkeleri ile masumiyet karinesi, adil yargılanma, savunma, özel hayata saygı ve gerekçeli karar hakkının, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ile disiplin hukuku ve ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan; "... numaralı hattı tahmini 2006 yılından beri kendisinin kullandığını, bu hattın takılı olduğu cep telefonuna bylock programını … Sendikasının Tandoğanda bulunan ofislerine gidip geldiği dönemlerde kimin kurduğunu tam olarak bilmemekle birlikte sendika sorumlularından, Sendika başkan yardımcısı olan soyadını hatırlayamadığı ismi Mustafa olan şahsın kurmuş olabileceğini,...

...sanık hakkında hazırlanan iddianamede kayınvalidesi adına kayıtlı ve hem soruşturma aşamasında hem de kovuşturma aşamasında kendisinin kullandığını beyan ettiği … numaralı hatta FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyelerinin kendi aralarındaki gizli haberleşmeyi sağlayan bylock isimli kriptolu haberleşme programını kullandığının iddia edildiği, buna ilişkin Tespit ve Değerlendirme Tutanağının dosyada mevcut olduğu, bu tespit ve değerlendirme tutanağı incelendiğinde ID numarasının …, kullanıcı adının …, şifresinin … ve ilk tespit tarihinin 11/08/2014 olduğu,

… bylock ID'sinde gözüken kişilerin ..., … kod adını kullanan ..., ... isimli şahıs, … ve … kod adlarını kullanan ... isimli şahısların olduğu bu kişilerin hepsinin bayan olduğu bu nedenle mahkememizce Ankara KOM Şube müdürlüğüne müzekkere yazılarak … bylock ID sini ve … nolu telefon hattını sanık …'in mi yoksa eşinin mi kullandığı hususunun söz konusu telefon hattının bazları, sanığın ve eşinin çalıştığı yerlerdeki bazlar, ikamet adresleri nazara alınarak bununla ilgili olarak HTS ve bylock analiz raporu düzenlenerek gerçek kullanıcının kim olduğu hususunda rapor tanzim edilerek gönderilmesinin istenildiği,

Ankara KOM Şube Müdürlüğünce buna ilişkin 15/02/2019 tarihli raporun mahkememize gönderildiği, sözkonusu raporun sonuç kısmında yapılan incelemeler sonucunda … numaralı telefon hattını … isimli şahsın kullanıyor olabileceğinin'' belirtildiği, ayrıca mahkememiz tarafından hattın üzerine kayıtlı olduğu sanığın kayınvalidesi ...'in de hattın gerçek kullanıcısının kim olduğunun öğrenilmesi için dinlendiği, tanık ...'in 08/02/2018 tarihli celsede alınan beyanlarında ''Sanık benim damadım olur.

İddianameye konu edilen … nolu telefon hattı benim adıma kayıtlı ise de bunu damadım olan sanık ... kullanır, ben Batıkent Kent Koop mahallesinde otururum, damadım olan sanık ise Batıkent. Mah. Oturmaktadır. Kendisi …'de çalışmaktadır. Bu işyeri. Yolu üzerinde. Alıveriş merkezinin karşısında kalmaktadır. Kendisi orada kimyager olarak çalışmaktadır. Kendisinin hareketli bir işi yoktur. Ancak Devlet Denetleme Kurulu'nda kimyacı olarak bir süre denetçi olarak gidip geliyordu.

İstanbul'a gitti, Mersin'e gitti. Bahsettiğiniz bylock ID sinde ki ..., ...(… kod), ..., ...(… ve … kod) isimli bayanları tanımıyorum. Bu telefon ID sine bağlı olduğu iddia edilen hat bana aittir, benimde ismim bayandır. Ancak benim telefonumu damadım kullanmaktadır, kızım ... sanık ile evlidir, kendisi Devlet Demiryolları'nda kimyager olarak çalışmaktadır. İşyeri Atatürk Orman Çiftliği'nin biraz ilerisinde İstanbul Yolu üzerinde biraz ilerisindedir.

Kendisi ihraç edilmemiştir. Örgüt ile bir alakası yoktur,'' şeklinde anlatımlarda bulunmuştur.

Mahkememizce hattın gerçek kullanıcısını tespitine yönelik yaptığı araştırmalar sonucunda hem sanık ikrarı, hem tanık beyanı, hem dosyada bulunan CGNAT(HIS), HTS ve GPRS baz bilgileri hem de Ankara KOM Şubeden gelen 15/02/2019 tarihli Analiz Raporundan sözkonusu hattın sanık tarafından kullanıldığı..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı tespit edilen davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

. Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, davacının adli yardım istemi kabul edildiğinden,

adli yardım kararından dolayı tahsili ertelenmiş olan temyiz aşamasındaki yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesi, 1. fıkrası uyarınca, davacıdan tahsilli için Mahkemesince müzekkere yazılması gerekmekte ise de, davacı tarafından temyiz aşamasına ait yargılama giderlerinin yatırıldığı anlaşıldığından temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de belirtilen İdare Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece Mahkemesine gönderilmesine,