Danıştay 5. Daire E.2022/14095 K.2022/9851

İstemin Özeti

Davalı idare bünyesinde polis memuru olarak görev yapmakta iken, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: OHAL KHK'ları ile getirilen iltisak ve irtibat kavramlarının içeriğinin muğlak ve başlı başına temel hakları ihlal eder nitelikte olduğu, sivil ölüm oluşturur şekilde kamu görevinden çıkarılmasının, OHAL’e neden olan durumun kesinlikle gerektirdiği türden bir tedbir olmadığı, somut olayda OHAL kapsamı dışında kalan bir tedbirin bulunduğu, savunma hakkının ihlal edildiği ceza yargılamalarında kullanılacak tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğini gösterme yükümlülüğünün soruşturma ve kovuşturma organlarına ait olduğu,

somut olayda her ne kadar idari yargı önünde görülen bir yargılama olsa da suçlamanın niteliği ile cezanın ağırlığı dikkate alındığında somut olayda ceza hukuku anlamında bir “suçlama ve ceza” bulunduğu, bu durumda ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin uygulanması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24 Haziran 2008 tarihli kararında ''hizmet hareketi'' olarak bilinen oluşumun bir terör örgütü veya suç örgütü olmadığı kesin hükümle saptandığı ve yeni bir yargı kararıyla aynı oluşumun terör örgütü olduğu saptanıncaya kadar yasal olduğu,

26 Mayıs 2016 tarihinden önceki fiillerin yasal nitelik taşıdığı, irtibat ve iltisak kavramlarının öngörülebilir nitelikte olmadığı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı, Bank Asya hesap hareketlerinin yasal nitelik taşıdığı ve mülkiyet hakkı kapsamında olduğu, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, aynı suçlama ve faaliyetler nedeniyle hapis cezası ile cezalandırıldığı, non bis in idem ilkesi gereği bir kişinin aynı eylem ya da faaliyetler veya aynı suçlama gerekçe gösterilerek iki kez yargılanamayacağı, iki ayrı cezaya mahkum edilemeyeceği, ByLock verilerinin yasa dışı delil olduğu,

hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, herkese açık telefon uygulama marketlerinden indirilen ByLock programının münhasıran örgüt mensuplarınca kullanıldığı iddiasının temelsiz olduğu, ByLock deliliyle ilgili çelişmeli yargılama, silahların eşitliği ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği, hukuki güvenlik, ölçülülük ve öngörülebilirlik ilkelerinin, suç ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ilkelerinin, adil yargılanma hakkının ve alt güvencelerinin, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibar hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır. Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;

"...Sanık …'in son olarak Konya Emniyet Müdürlüğü İstihbarat Şube Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yaptığı, Konya Emniyet Müdürlüğü Kom Şube Müdürlüğü'nden gelen raporda adına kayıtlı kendisinin kullandığı … nolu hat üzerinden … imei nolu telefon cihazı ile bylock programını kullandığının belirtildiği, raporda tespit tarihinin 11/08/2014 tarihi olarak gösterildiği, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından gelen HTS kayıtlarında yapılan incelemede sanığın bu telefonu kullandığının anlaşıldığı, yine eşinin kullandığı … nolu hat üzerinden … ve … imei nolu telefon cihazı ile bylock programının kullanıldığı,

raporda tespit tarihinin 18/08/2014 tarihi olarak gösterildiği,.

C.Başsavcılığı HSK ve Bakanlık Muhabere Bürosu'nun 14/11/2017 tarihli yazısı ekinde mahkememize gönderilen Bylock içeriklerine ilişkin tutanaklardan sanığın … numaralı ID kullanıcısı olduğu, kendisine kullanıcı adı olarak "…" belirlediği, herhangi bir şifre belirlemediği, istatistiki bilgilerden giriş sayısı olarak 74, alınan mail sayısı olarak 37, alınan mesaj sayısı 26, okunan mail sayısı 51, gönderilen mesaj sayısı 35 log kaydının bulunduğu, gelen arama sayısının 7, giden arama sayısının 1 olduğunun belirtildiği, sanığı kişi listesine ekleyenlerin N.M.B., S.D., İ.D. ve … numaralı ID kullanıcılarının ekli olduğu,

S.D. isimli şahsın sanığı "…" olarak isimlendirdiği, sanığın Nüfus aile kayıt tablosundan da anlaşıldığı üzere sanığın oğlunun isminin "…" olduğu, sanığın Bylock programındaki kullanıcı adının da çocuğunun adı ve ikinci adı ile uyumlu olarak "…" olduğu, sanığın kişi listesinde N.M.B., S.D. ve İ.D. isimli kişilerin bulunduğu, sanığın bulunduğu grupta T.S., S.D., T.Ö., İ.Ç., İ.D. ile … ve.

ID numaralı kullanıcıların bulunduğu, sanığın kullanmış olduğu ID'ye bağlı kişi listesinde S.D., N.M.B., C.ö. ve İ.De. isimli kişilerin bulunduğu, sanığın ID listesinde ekli bulunan İ.D., N.M.B. ve S.D.'e ait bylock içeriklerinin dosyaya istenmesi üzerine.

Cumhuriyet Başsavcılığı HSK ve Bakanlık Muhabere Bürosunun 25/12/2017 tarihli yazısı ile S.D.'e ilişkin bylock görüşme içeriklerine rastlanılmadığının bildirildiği, İ.D. ve N.M.B.'a ait bylock görüşme içeriklerinin yazı ekinde gönderildiği, yapılan incelemede bu kişilerin kişi listesinde sanık S.Ö.'in ekli olduğu ve sanığın N.M.B. ile arama kayıtlarının olduğu,

bu program üzerinden görüşme yaptıkları..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı tespit edilen davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdare Dava Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,