Danıştay 5. Daire E.2022/6405 K.2022/6255

İstemin Özeti

Davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken, 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listesinde ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen …İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin …Bölge İdare Mahkemesi … İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Olağanüstü hal döneminde yalnızca olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı geçici tedbirler alınabileceği, durumun gerektirdiği ölçüde geçici tedbirler alınması gerekirken kalıcı sonuçlar doğuran kamu görevinden çıkarma işleminin uygulandığı, Anayasa'nın 15. ve 121. maddelerinin ihlal edildiği, kanun hükmünde kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle masumiyet karinesi yok sayılarak idare tarafından terör örgütü üyesi olmakla suçlandığı, Resmi Gazete'de yayımlanan OHAL KHK'larının TBMM tarafından 30 gün içerisinde onaylanmadığı,

bu nedenle kamu görevinden çıkarma işleminin yasal dayanağının ortadan kalktığı, anılan kanun hükmünde kararnamelerin amaç, konu ve süre bakımından hukuka ve Anayasa'ya aykırı olduğu, olağanüstü hal döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu, bu nedenle ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan hakları ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olaya uygulanması gerektiği, yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisinin bulunmadığı,

aksi uygulamanın fonksiyon gaspına yol açacağı, bir daha kamu görevine dönmemek üzere kamu görevinden çıkarılması nedeniyle ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, Mahkeme kararında yer verilen delillerin KHK ile kamu görevinden çıkarıldığı tarihten sonra ortaya çıktığı, sonradan ortaya çıkan bir hususun, daha önce verilmiş bir cezayı hukuka uygun hale getirmeyeceği, kamu görevinden çıkarma kararı verildiği sırada mevcut olmayan delil ve olgulara dayanılmasının hukuka aykırı olduğu, ByLock kullanmadığı, ByLock delilinin yasa dışı delil niteliğinde olduğu,

Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen istihbari nitelikteki bilgilerin delil olarak kullanılamayacağı, yetkili makamların izinleri ile faaliyet gösteren Bank Asya'ya para yatırmasının suç teşkil etmediği, örgütle iltisak ve irtibatını gösteren somut hiçbir delil bulunmadığı, hukuk devleti, hukuki güvenlik, suç ve cezaların kanuniliği, kanunların geçmişe yürümezliği ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin, masumiyet karinesinin, adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının, Anayasa ve AİHS hükümleri ile disiplin hukuku ve ceza hukuku ilkelerinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının temyiz iddialarının 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinde sayılan sebeplerden hiçbirisine uymadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi : … Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334. maddesi uyarınca adli yardım talebi kabul edilmiş olan davacının, aynı Kanun'un 335. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "adli yardım, hükmün kesinleşmesine kadar devam eder." düzenlemesi gereğince temyiz aşamasındaki adli yardım talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

Diğer yandan, her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacıya ait ceza yargılamasına ilişkin dosyada yer alan ve hükme esas alınan ByLock değerlendirmesine ilişkin kısımda; sanık … hakkında …nolu telefonuna ait 31/08/2015 tarihi itibariyla Bylock kullandığına ilişkin tespite yer verilmiş ise de; dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan tespitin davacının yargılandığı ceza mahkemesi kararında yer almadığı görülmüş, bu hususun İdare Mahkemesi kararına sehven yazıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, Yargıtay … Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kesinleşen … Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yer alan;

"...sanığın … numaralı hattın kendi kullanımında olduğunu kabul ettiği, bu hat üzerinde by-lock programını kullandığının tespit edildiği, ilk tespit tarihinin 11.08.2014 olduğu, bu hat üzerinden by-lock programlarına girişine ilişkin 3549 NAT kaydının tespit edildiği, bu hatta ilişkin by-lock programı tespit ve değerlendirme tutanağına göre veri kayıtlarında giden aramanın 1 gelen aramanın 4 olduğu, LOG kayıtlarında giriş sayısının 54, alınan mailin 45 olduğu, alınan mesajın 7, gönderilen mesajın 2 olduğu, İD sine eklediği kişilerin … ve … ile … ile.

ID numaralı kullanıcılar olduğu, ayrıca sanığı by-lock rehberine … isimli kullanıcının eklediğinin anlaşıldığı, yine sanığın … isimli kullanıcının kurmuş olduğu … isimli gruba rehberinde ekli olan … ve … ile birlikte … ve … ile birlikte katıldığının tespit edildiği, HTS kayıtlarının incelenmesinde sanığın By-lock ID'sine bağlı kişilerden … ile 39 kez, … ile 65 kez görüşmesinin olduğu yine yukarıda belirtilen ...'un oluşturmuş olduğu grupta birlikte yer aldığı … ile 36, … ile 39 kez görüşmesinin olduğunun tespit edildiği, CG-NAT kayıtları incelendiğinde sanığın Ankara ilinden baz aldığı,

tespit tarihinde sanığın Ankara İlinde görev yaptığı, sanık hakkında yukarıda belirtilen beyanlarda isimleri geçen şahısların sanığın By-LOCK ID'sine eklediği ve birlikte programda oluşturulan gruptaki şahıslarla aynı olduğu bu nedenlerle sanığın By-LOCK programını kullandığının teknik verilerle de tespit edildiği,

...

...Sanığın örgütün Karaman İli Emniyet yapılanmasında Yüksekokul olarak kodlanan komiserler grubunda yer aldığı, örgütün sohbet adı altında ki sohbet toplantılarına uzun süredir aktif olarak katıldığı, yine kendi evinde de örgüt faaliyeti kapsamında sohbet toplantısı düzenlendiği, himmet adı altında örgüte para yardımında bulunduğu, 2014 yılı Ocak ayında yaklaşık 6.000 TL'lik bir artışın olduğu,

ikinci talimat döneminde 15/09/2014 tarihinde eşi … adına Bank Asya siteler şubesine hesap açtırdığı ve bu hesaba gerek kendisi tarafından gerekse eşi … tarafından para yatırıldığı tarihinde yaklaşık 2.000 TL, 10/03/2014 tarihinde 2.500 TL para yatırdığı, ikinci talimat döneminde ise 12/09/2014 tarihinde 3.825 TL, 16/09/2014 tarihinde ise 22.660 TL para yatırdığı, Kimse Yok Mu Derneği'ne 24 SMS ile 120 TL, 1 işlemde 216 TL para yardımında bulunduğu, A5 olarak "Fetö mensubiyeti olan, teslimiyeti, sadakati ve bağlılığı en üst seviyede olan" olarak kodlandığı,

bütün bu beyanların sanığın uzun süredir aktif olarak örgüt içerisinde bulunduğunun delili olduğu, HTS kayıtlarında birçok FETÖ şüpheli/sanık ile yoğun görüşme kayıtlarının tespit edildiği, ayrıca sanığın hakkında beyanda bulunan …'nın beyanlarında geçen … ile 168 kez,.

İle 29 kez, … ile 68 kez görüşmesinin olduğunun tespit edildiği, Bylock kullandığı, ...'nın beyanlarından sanığın Tango görünümlü eagle isimli programı da kullandığının kabul edildiği..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.

. Bölge İdare Mahkemesi.

İdare Dava Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir sebep bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın yukarıda belirtilen gerekçenin eklenmesi suretiyle ONANMASINA, temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, adli yardım talebinin daha önce kabul edilmiş olması nedeniyle temyiz aşamasında tahsil edilmeyen yargılama giderinin tahsili için Mahkemesince müzekkere yazılmasına,