Danıştay 5. Daire E.2022/8517 K.2023/2864

2- … Ticaret Ltd. Şti.

VEKİLLERİ

Av. … -Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Büyükşehir Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davalı Belediye ile davacı şirketler arasında, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre imzalanan "Kültür Merkezi Personel ve Kültürel Etkinlik Organizasyonları Hizmet Alımı İşi"ne ilişkin 01/03/2016 tarihli sözleşmenin Belediye menfaatini önemli ölçüde ihlâl ettiğinden bahisle 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesine istinaden Belediye Başkan vekili tarafından tek taraflı olarak re'sen feshedilmesine ilişkin 01/03/2017 tarihli işlemin iptali ile kesin teminatın ve mahrum kalınan gelirin idarece taraflara ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; ihale dokümanında işin idari şartnamesine bırakılmış olan bazı personel ücretlerinin asgari ücretin %200-%100 fazlası olması şeklinde düzenlemeler bulunması, hizmet alımı işinin ağırlıklı olarak personel çalıştırılması olmasına rağmen 3 yıl gibi uzun bir süre için sözleşmeye bağlanmış olması gibi gerekçelerle sözleşmenin feshinin kaynakların verimli kullanılması amacıyla uyumlu olduğu,

bu haliyle 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 45. maddesinin ikinci fıkrasına göre belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyeler arasında yer alan Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile davacı şirketler (ortak girişimi) arasında imzalanan davaya konu sözleşmenin Belediye menfaatini önemli ölçüde ihlal ettiği gerekçesiyle Belediye başkan vekili tarafından tek taraflı olarak re'sen feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı;

öte yandan, dava konusu işlem Mahkemelerince hukuka uygun bulunduğundan, davacıların yatırdığı kesin teminat ile mahrum kaldığı gelirin idarece ödenmesine karar verilmesi talebinin kabulüne olanak bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacıların vekilleri tarafından.

4734 sayılı Kanun'un 9. maddesi gereğince yaklaşık bedel tespitinin davalı idare tarafından yapıldığı, idarî şartname ile birim cetvelinde, her bir iş kolu için ayrı ayrı değerlendirme yapılarak maaş ücret alacağının tespit edildiği, davacı şirketlerin maaş ücret alacak kaleminde belirtilen koşulun, idarî şartnamede ve birim cetvelinde yer aldığı, ihalenin feshi işlemine dayanak gösterilen menfaat ihlâlinin davacı şirketlere yüklenemeyeceği, ihale sözleşmesine göre koordinatör, eğitmen, kütüphane sorumlusu, teknik işler sorumlusu, büro ve temizlik işçisi olmak üzere 49 personelin çalıştırıldığı,

her bir personelin çalıştığı pozisyon itibarıyla, ihale öncesi yapılan ücret araştırması üzerinden maaş alacaklarına ilişkin değerlendirme yapıldığı, davacı şirket tarafından maaş ücret koşulu gözetilerek ihaleye katılım sağlandığı ve kazanıldığı, hizmet alımı ihalesi kapsamında çalışan her bir personelin işinin niteliği itibarıyla emsal ücret araştırmalarıyla tespiti yapılacak şekilde makul bir ücret aldığı, ihalenin feshi işlemine dayanak gösterilen menfaat ihlâlinin davacı şirketlere yüklenemeyeceği, davacı şirketlerin mağdur olduğu ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu uyuşmazlığın dayanağı olan 7083 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “…imzalanan bu sözleşmeler nedeniyle belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nin 13/10/2022 tarih ve E:2018/78, K:2022/114 sayılı kararı ile iptal edildiği anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun Ek 1. maddesi uyarınca oluşturulan Danıştay Beşinci ve Onüçüncü Daireleri Müşterek Heyetince Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Van Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nca gerçekleştirilen "Kültür Merkezi Personel ve Kültürel Etkinlik Organizasyonları Hizmet Alımı İşi" ihalesi sonucunda davacıların iş ortaklığı ile davalı idare arasında 01/03/2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. Anılan sözleşme, 22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesi uyarınca, Belediye menfaatini önemli ölçüde ihlal ettiğinden bahisle 01/03/2017 tarihinde Belediye Başkan vekili tarafından tek taraflı olarak re'sen feshedilmiş ve davacıların yatırdığı kesin teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmiştir.

Anılan işlemin iptali ile kesin teminatın ve mahrum kaldığı gelirin idarece taraflarına ödenmesine karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

22/11/2016 tarih ve 29896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 677 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "İptal edilecek ihaleler" başlıklı 8. maddesinde, "(1) 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 45 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre belediye başkanı veya başkan vekili görevlendirilen belediyeler ve bunların bağlı kuruluşları ile sermayesinin %50’sinden fazlası bu belediyelere ait ortaklıklarda, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre imzalanan her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin sözleşmelerdeki yüklenicilerin,

terör örgütlerine iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğunun Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından bildirilmesi ya da imzalanan bu sözleşmeler nedeniyle belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi halinde bu sözleşmeler belediye başkanı veya belediye başkan vekili tarafından tek taraflı olarak resen feshedilir.

(2) Bu maddede belirtilen hallerde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir. İhaleyle ilgili olarak yüklenicilere herhangi bir şekilde ceza, tazminat ya da başka bir ad altında ödeme yapılmaz." kuralına yer verilmiş, anılan Kanun Hükmünde Kararname, 08/03/2018 tarih ve 30354 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7083 sayılı Kanun'la kanunlaşmış ve bu Kanun'un 8. maddesinde de aynı düzenleme yer almıştır.

7083 sayılı Kanun'un "İptal edilecek ihaleler" başlıklı 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “…imzalanan bu sözleşmeler nedeniyle belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi…” ibaresi Anayasa Mahkemesi'nin 02/03/2023 tarih ve 32120 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 13/10/2022 tarih ve E:2018/78, K:2022/114 sayılı kararıyla iptal edilmiştir.

Söz konusu kararda; anılan kuralın OHAL’in ilanına neden olan tehdit ve tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmasına rağmen OHAL süresini aşacak biçimde uygulanmaya imkân verdiği, başka bir ifadeyle kuralın OHAL süresiyle sınırlı bir düzenleme öngörmediği, bu nedenle kurala ilişkin incelemenin Anayasa’nın olağan dönem kuralları yönünden öngördüğü denetim rejimine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla kuralın, Anayasa'nın 48. maddesinde düzenlenen çalışma ve sözleşme hürriyetini sınırladığı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında olan idareler tarafından ihale sonucu akdedilen sözleşmelerin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na tâbi olduğu ve sözleşme düzenlemeleri bakımından tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, sözleşmenin ve Kanun'un yorumlamasında bu ilkenin esas alınacağı ve 4735 sayılı Kanun'da düzenleme bulunmayan hâllerde Borçlar Kanunu'nun uygulanacağı, 4735 sayılı Kanun’da eşit hak ve yükümlülüklere sahip olan gerek yüklenicinin gerekse idarenin sözleşmenin feshi yoluna başvurabileceği durumlara ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelere yer verildiği,

dava konusu kuralın, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen kamu ihale sözleşmelerinin taraflarından birisi olan idareye, 4735 sayılı Kanun’da düzenlenen fesih şartlarından bağımsız olarak sözleşme feshedilmesi imkânı verdiği, buna göre belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi şartı ile sınırları ve koşulları belirsiz, geniş bir çerçeve çizildiği, zira belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin nasıl belirleneceği, bu belirlemenin kim tarafından yapılacağı, hangi kamu kurum ve kuruluşunun bu konuda yetkili olduğu,

hangi durumların ortaya çıkması veya hangi tespit ve değerlendirmelerin yapılması hâlinde belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiği sonucuna varılacağı hususlarında belirli ve öngörülebilir bir düzenleme yer almamasının kuralın uygulanması konusunda bir belirsizlik meydana getirdiği, bu nedenle kuralın, hukuki öngörülebilirlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacak şekilde düzenlendiği ve Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Ayrıca aynı kararda, 7083 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “…imzalanan bu sözleşmeler nedeniyle belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi…” şeklindeki kuralın iptal edilmesi nedeniyle fıkranın kalan kısmı ile maddenin 2. fıkrasının uygulanma imkânı kalmadığı belirtilerek, anılan fıkranın kalan kısmı ile 2. fıkranın da 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Kanun’un 43. maddesinin 4. fıkrası gereğince iptaline karar verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümesi ve söz konusu kararlardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurallara göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararlarından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nce bir kanunun veya kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği gibi, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme de aykırılık oluşturacaktır.

Yukarıda belirtildiği üzere, dava konusu işlemin dayanağını oluşturan 677 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin kanunlaşmış hali olan 7083 sayılı Kanun’un 8. maddesinin 1. fıkrasında yer alan “…imzalanan bu sözleşmeler nedeniyle belediye menfaatinin önemli ölçüde ihlal edildiğinin belirlenmesi…” ibaresi Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda anılan kararıyla iptal edilmiş ve bu karar Resmi Gazete'de yayımlandığı 02/03/2023 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu durumda, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda, davacı şirketler ile davalı idare arasında imzalanan "Kültür Merkezi Personel ve Kültürel Etkinlik Organizasyonları Hizmet Alımı İşi"ne ilişkin 01/03/2016 tarihli sözleşmenin, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilen yukarıda yer verilen düzenleme dayanak alınarak Belediye Başkan vekili tarafından tek taraflı olarak re'sen feshedilmesine ilişkin 01/03/2017 tarihli dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.