Danıştay 5. Daire E.2023/13763 K.2023/10532

Dava konusu istem: Davacı tarafından, İstanbul İl Jandarma Komutanlığı, … İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde uzman jandarma olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35/D-2 maddesi uyarınca rütbesinin geri alınmasına ilişkin … tarih ve … işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; davalı idare tarafından usulüne uygun olarak araştırma ve inceleme yapılarak elde eldilen bilgi ve belgelere göre, davacı "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan beraatine karar verilmiş ise de "silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme" suçundan 5 yıl hapis cezası ile cezalandırıldığı dikkate alındığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisakı yahut irtibatı olduğu anlaşılmakla tesis edilen dava konusu rütbesinin geri alınmasına ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında.

Yüksek Disiplin Kurulu Kararı ile meslekten çıkarılan davacının rütbelerinin geri alınmasına dair dava konusu işlemin, Anayasa Mahkemesi'nin 30/06/2022 tarihli ve E:2018/137, K:2022/86 sayılı kararıyla Anayasaya aykırılığı tespit edilen 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle eklenen geçici 35. maddenin D maddesi dayanak alınarak tesis edildiği,

her ne kadar dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte (hatta istinafa konu İdare Mahkemesi kararı tarihinde) söz konusu mevzuat yürürlükte olsa da, işbu istinaf istemine konu İdare Mahkemesi kararı kesinleşmeden Anayasa Mahkemesince anılan mevzuatın iptaline verildiği görüldüğünden, gelinen aşama itibarıyla Anayasa Mahkemesi kararının devam eden işbu uyuşmazlığa tatbik edilmesi gerekliliği karşısında, dava konusu işlemde aktarılan hukuki durum değişikliği nedeniyle hukuka uygunluk bulunmadığı,

öte yandan, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde özetle, rütbenin geri alınması tedbirinin uygulanmasına ilişkin olarak "soruşturma" ve "savunma" gibi güvencelerin yer aldığı bir yöntem izlenmemiş olmasının, bahse konu mevzuat düzenlemesini demokratik toplum düzeninin gereklerine ve Anayasal güvencelerden biri olan "ölçülülük" ilkesinin alt unsurlarından "gereklilik" yönüyle hukuka aykırı hale getirdiği belirtilmiş olup, davacının tabi olduğu diğer düzenlemeler çerçevesinde gerekli soruşturma/savunma usul ve esaslarına riayet edilerek yeni bir işlem tesis edilmesinin de idarenin takdirinde olduğu gerekçelerine yer verilerek,

davacının istinaf istemi kabul edilerek İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline kesin olmak üzere karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından; rütbesinin geri alınmasına karar verilen davacının savunmasının işlem tarihinde böyle bir yasal zorunluluk olmaması nedeniyle alınmadığı, ayrıca Anayasa Mahkemesinin norm denetimi sonucunda verdiği iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesi kapsamında dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma alınmamıştır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değiştirilen "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştayda, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir." hükmüne yer verilmiş, devamında Bölge İdare Mahkemelerinin temyiz edilebilecek nihai kararları sayma suretiyle belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

İstanbul İl Jandarma Komutanlığı, Silivri İlçe Jandarma Komutanlığı emrinde uzman jandarma olarak görev yapmakta iken 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 35. maddenin D-2 fıkrası uyarınca davacının rütbesinin geri alınmasına ilişkin 23/08/2021 tarihli işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davada verilen kararın, 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde sayılan temyiz edilebilecek kararlar arasında yer almadığı ve istinaf incelemesinden geçmek suretiyle kesinleştiği açıktır. Bu durumda, istinaf incelemesi sonucunda kesinleşen karara yönelik yapılan temyiz isteminin reddine ilişkin kararın temyizen incelenmesine de kanunen imkan bulunmamaktadır.