Danıştay 5. Daire E.2023/17624 K.2023/14834

İstemin Özeti

672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ile 100.000,00-TL maddi tazminat ve 1.000.000,00-TL manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti: Ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği, 15/07/2016 tarihinden önceki fiillerinden dolayı sorumlu tutulamayacağı, ömür boyu kamu görevinde çalışamama gibi son derece ağır ve sivil ölüme yol açan bir ceza verilmesinin hukuka aykırı olduğu, tesis edilen işlemin Anayasa'ya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne aykırı olduğu, OHAL döneminde uygulanan kamu görevinden çıkarma cezasının ceza hukuku anlamında bir ceza olduğu,

yürütme ve yasama organlarının kişileri yargılama, suçlu ilan edip cezalandırma yetkisi olmadığı, hakkında soruşturma açılmadığı, savunma hakkı verilmediği, dava konusu işlem ile Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerinin, adil yargılanma hakkının, savunma hakkının, mahkemeye erişim hakkının, gerekçeli karar hakkının, özel hayata saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, masumiyet karinesinin, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, bağımsız mahkeme ilkesinin ihlal edildiği,

terör örgütü üyeliği suçunun ancak kasten işlenebilecek bir suç olduğu, non bis in idem kuralının ihlal edildiği, hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, Devlet'e olan sadakat yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğine dair hiçbir somut delilin bulunmadığı, ByLock programını kullanmadığı, MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilen ByLock'a ilişkin verilerin yasa dışı delil olduğu ve hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, Kimse Yok Mu Derneği'ne tamamen insani duygularla bağış yaptığı, hakkında kodlamaya ilişkin verilerin kim tarafından, ne şekilde hazırlandığının belli olmadığı,

hukuka aykırı olan bu fişleme bilgilerinin delil olarak hükme esas alınamayacağı, kurum kanaatinin hukuken geçerli bilgi ve belgelere dayanmadığı, objektif kriterlerden ve denetim mekanizmasından uzak, subjektif bir değerlendirme olduğu, kamu görevinden çıkarıldığı tarihte hakkında ceza kovuşturmasının bulunmadığı belirtilerek Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi : ... Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenmek suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirisine uymamaktadır.

Öte yandan, her ne kadar İdare Mahkemesi kararında, davacının ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:..., K: ... sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğinden bahisle hapis cezası ile cezalandırıldığı, anılan karara yapılan istinaf başvurusunun reddedildiği belirtilmiş ise de; UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan mahkeme kararının Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile bozulduğu, bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının Yargıtayca onanarak kesinleştiği görülmüştür.

Diğer yandan, davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde verilen ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan, "...Sanığın kullandığı bylock proğramı tespit edilen ... nolu gsm hattına ilişkin Bylock çözüm içeriklerinde IP'ye bağlı log tablosu incelenmesinde bağlantı, tarih ve genel IP adreslerini gösterir tespit edilebilen 472 adet log kaydının çıkartıldığının anlaşıldığı,

Bilgi Teknolojileri ve iletişim Kurumunun dosyasına sunduğu kayıt içeriklerinin incelenmesinden bylock proğramının IP adresi olarak belirlenen IP adreslerinden biri olan ... ve ... ... ... üzerinden ilk tespit tarihi 20/08/2014 tarih ve sonrasında ... imei numaralı cep telefonu ile 19268 bağlantı kaydının tespit edildiğini, sanığın ... numaralı hattı ... imei nolu cep telefonu ile kullandığının belgelerden belirlendiği ayrıca imei numarasının bylock IP adreslerine bağlantı yapan cihazların imei numaraları ile uyuştuğu ve bağlantı yapan cihazların android işlemci özelliği bulunduğu,

dosya arasına alınan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun cgnat (hıs) sorgusu, bylock çözüm raporunda yer alan kullanıcı adınının "hira 1" olduğu, nick name adının "nasuh" olduğu, bu adların sanığın çocuğu ve kendi adı ile benzeştiği, HTS kayıtları ve gprs/wap bilgileri bir bütün olarak incelendiğinde,

sanığın bu hattında bylock programını yüklemediği ve indirmediği yönündeki soyut nitelikteki suçtan kurtulmaya yönelik savunma beyanlarına itibar edilmeyerek Fetö Pdy Silahlı Terör örgütünün gizli ve kripto niteliğine haiz bylock iletişim programını tespit tarihi ve sonrasında adına kayıtlı gsm hatları üzerinden kullandığı..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programını kullandığı tespit edilen davacının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.