Danıştay 5. Daire E.2023/19827 K.2023/16054

İstemin Özeti

672 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, göreve iade talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yaptığı başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolunda verilen ... İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdare Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Temyiz İsteminde Bulunan Davacının İddialarının Özeti:Adil bir yargılanma süreci işletilmeden, memuriyetten çıkarılmaya ilişkin usul ve esaslara uyulmadan, somut delil olmadan ve savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarıldığı, Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasanın 121. ve TBMM İç Tüzüğü'nün 128. maddelerine göre 30 gün içerisinde TBMM Genel Kurulunda görüşülmediği,

OHAL döneminde olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda kanun hükmünde kararname çıkarılabileceği, mahkemenin önüne gelen uyuşmazlıkta uyuşmazlığın dayandığı metnin hukuksal nitelendirmesini yapması gerektiği, Bakanlar Kurulu’nca Anayasa'nın ve yasaların kendisine vermediği bir yetkinin kullanıldığı, OHAL Kanun Hükmünde Kararnamesi ile bireysel, kesin ve yürütülebilir bir işlem tesis edildiği, Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa'nın 15. maddesine aykırı olduğu, kamu hizmetinden çıkarma usul ve esaslarına uyulmadığı, Anayasa'nın 129. maddesine aykırı olarak savunma hakkı tanınmadığı, hakkında soruşturma yürütülmediği,

dava konusu işlemin yetki, şekil, konu, sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu, kamu görevinden çıkarılmasına dair somut olayda kendisi hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama bulunduğu için ceza hukukuna ilişkin tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin uygulanması gerektiği, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 24 Haziran 2008 tarihli kararında ''hizmet hareketi'' olarak bilinen oluşumun bir terör örgütü veya suç örgütü olmadığı kesin hükümle saptandığı, FETÖ/PDY'nin ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararında terör örgütü olarak kabul edildiği,

bu tarihten önceki faaliyetlerden sorumlu tutulamayacağı, bir kişinin aynı suçlamayla iki kez yargılanıp iki kez cezalandırılamayacağı, terör örgütü suçlamasıyla kamu görevinden çıkarılması nedeniyle özel sektörde dahi iş bulamayacak hale gelerek adeta sivil ölüme mahkum edildiği, yürütme organının düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza ihdas edilemeyeceği, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin ihlal edildiği, irtibat ve iltisak kavramlarının muğlak terimler olduğu, yasal olarak faaliyet gösteren okula çocuğunu göndermenin eğitim hakkı kapsamında olduğu, ByLock programının dijital platformda dağıtılan bir program olduğu,

ByLock verilerinin yasa dışı delil niteliğinde olduğu ve hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenebilmesi için mahkeme kararının olması gerektiği, MİT tarafından istihbari amaçla elde edilen verilerin hiçbir yargılamada kullanılamayacağı, ByLock programına ilişkin hard disk ve flaş belleğin kendisine verilmesi ve savunma hakkı tanınması gerektiği, çelişmeli yargılama, silahların eşitliği, aleniyet ve bağımsızlık ilkelerinin ihlal edildiği,

Birleşmiş Milletler Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu’nun "Mestan Yayman" kararı ışığında ByLock kullanımının ve dini sohbetlere katılmanın düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğü, barışçıl toplantı yapma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, hakkındaki tanık beyanına yönelik savunma hakkının verilmediği, Bakanlar Kurulunca Anayasa’nın vermediği bir yetki kullanılmak suretiyle işlem tesis edildiği, soruşturma açılmadan ve savunma hakkı tanınmadan kamu görevinden çıkarıldığı, Anayasaya aykırılık iddiası ve itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine gönderilmesi talebinin Mahkemelerce değerlendirilmediği,

bir daha kamu görevine alınmamak üzere çıkarılması nedeniyle maaş, emeklilik ve sosyal güvencelerden yoksun kalmasıyla mülkiyet hakkının ihlal edildiği, kamu görevinden çıkarılması neticesinde mesleki yeterliliğini gösteren belgelerin geçersiz kılınması nedeniyle eğitim hakkının ihlal edildiği, sadakat yükümlülüğüne riayet etmediğine ilişkin somut bir gerekçe ortaya konulmadığı,

dava konusu işlem ile adil yargılanma hakkı, masumiyet karinesi, gerekçeli karar hakkı, bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkı, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ve şahsiliği ilkeleri, savunma hakkı, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri, ölçülülük ilkesi, şeref ve itibara saygı hakkı, ayrımcılık yasağı, ifade özgürlüğü, örgütlenme ve barışçıl toplanma özgürlüğü gibi Anayasa ve AİHS ile güvence altına alınan haklarının ihlal edildiği iddia edilmektedir.

Davalı İdarenin Savunmasının Özeti: Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi: ... Düşüncesi: İdare Dava Dairesi kararının gerekçe eklenme suretiyle onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Bölge idare mahkemesi idare dava daireleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin varlığı halinde mümkün olup, davacı tarafından ileri sürülen hususlar bunlardan hiçbirine uymamaktadır.

Öte yandan; her ne kadar temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararı ile hukuka uygun bulunan İdare Mahkemesi kararında, davacının "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarihli ve E:..., K:... sayılı kararı ile hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddedildiği belirtilmiş ise de. UYAP kayıtlarının incelenmesinden, anılan mahkeme kararının Yargıtay...

Ceza Dairesinin ... tarih, E:..., K:... sayılı kararı ile "...ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında,

temyiz aşamasında dosyaya konduğu anlaşılan ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarının ve yine beyanları temyiz aşamasında dosyaya giren Y.Ö.'ün ifadesinin okunması ile gerekirse bu tanığın usulüne uygun olarak duruşmada dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yetersiz ByLock sorgu tutanaklarına dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur..." gerekçesiyle bozulduğu, bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sonucunda ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davacının "silahlı terör örgütüne üye olma" suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve Dairemizin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucunda anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediği görülmüştür.

Davacı hakkında yürütülen ceza yargılaması neticesinde, ...Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında yer alan;

"...... Cumhuriyet Başsavcılığına ... sayılı soruşturmasına istinaden tarafımıza teslim edilen BYLOCK içerik ve Abone listeleri üzerinde yapılan incelemelerde; ... UID numaralı BYLOCK hesabının Profil bilgileri kısmında kullanıcı Adı: ( ... ) , şifre : (...) şeklinde olduğu görülmüştür. ... numaralı BYLOCK hesabının , başka kullanıcılar tarafından ( ... ), (...) şeklinde eklendiği görülmüştür. ... UID numaralı BYLOCK hesabının roster kısmındaki ' ... ` ibaresinin ;...

UID numaralı BYLOCK hesabının ekli kişiler kontrol edildiğinde ; çoğunlukla Emniyet Genel Müdürlüğü personeli olduğu görülmesi üzerine ... UID numaralı BYLOCK hesabının kullanıcısın da Emniyet Genel Müdürlüğü Personeli olabileceği değerlendirilmiştir. ... UID numaralı BYLOCK hesabının roster kısmında yer alan ' ...` ibaresinin ; ... UID numaralı BYLOCK hesabının kullanıcısının soy ismi olabileceği değerlendirilmiştir...

UID BYLOCK hesabının kullanıcısının tespitinea yönelik ismi ' ...` olan , soy ismi ' ... ` olan ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli olan şahıslar üzerinde sistemler üzerinde yapılan kontrollerde ; ... TC Kimlik numaralı ... isimli şahısla karşılaşılmış ve ... isimli şahsın TC Kimlik numarası ile sistemler üzerinde yapılan kontrollerde ; -19/11/2002 doğumlu ... TC Kimlik numaralı ... isimli çocuğun olduğıu ,- Emniyet Genel Müdürlüğü ...

İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜNDE Şube Müdürü iken 672 sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarıldığı bilgisine ulaşılmıştır... UID numaralı BYLOCK hesabında ekli kişiler kontrol edildiğinde ; ... UID numaralı Kullanıcı Adı :( ...) , Şifre: ( ...!) şeklinde BYLOCK hesabında olduğu görülmüştür. ... UID BYLOCK hesabında sadece ... UID numaralı BYLOCK hesabının ekli olduğu görülmüştür . ... UID numaralı ve ... UID numaralı BAYLOCK hesabının kullanıcısının ...

TC Kimlik numaralı ... isimli şahıs olabileceği değerlendirilmiştir. ... UID numaralı BYLOCK hesabının profil bilgileri oluşturulurken. Kullanıcı Adı ( ...) ibaresinde geçen ' ... ´ ibaresinin ; ... TC Kimlik numaralı ... isimli şahsın çocuğu olan ... TC Kimlik numaralı ... isimli şahsın ismi , ' ... ibaresinin ; ... TC Kimlik numaralı ... isimli şahsın ... UID numaralı BYLOCK hesabını oluşturduğu esnada ... TC Kimlik numaralı ... isimli şahsın kaydının olduğu , ...

TC Kimlik numaralı ... isimli şahsın tespit edilen kaydına ait GSM numarasının ... tespit edilen cihaza ait IMEL numarasının ... tespit edilen ilk tarihin 27/08/2014 olduğu görülmesi ve yukarda aktarılan bilgilerle birlikte ... UID numaralı BYLOCK hesabı ile ... BYLOCK hesabının ; ...

TC Kimlik numaralı ...isimli şahıs tarafından kullanılmış olabileceği değerlendirilmektedir.Söz konusu tespit değerlendirme tutanaklarının teknik verilerle ispat edilmiş olması karşısında sanığın örgütsel anlamda kriptolu haberleşme programını kullandığının açık olduğu söz konusu hususun tanık beyanları ile de doğrulandığı görülmüştür..." tespitleri, bakılmakta olan dava dosyasında yer alan diğer tespitler ile birlikte değerlendirildiğinde, örgütün gizli haberleşme programı olan Bylock programını kullandığı tespit edilen davacının FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu sonucuna varılmıştır.