Danıştay 5. Daire E.2023/2149 K.2023/1907

2- … Bakanlığı / ANKARA VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İzmir ili … ilçesinde … Komutanlığında sözleşmeli astsubay adayı olan davacı tarafından, 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca sözleşmesinin feshedilerek astsubay adaylığından ilişiğinin kesilmesine ilişkin … Komutanlığının … tarih ve İKDSY:…. ve ... sayılı işlemi ile sözleşmesi feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; astsubay adaylığı kursunu tamamlayan ancak henüz nasbı yapılmadığı için temin faaliyeti tamamlanmamış olan davacının, kanun hükmünde kararname ile işlemlerinin iptal edildiği, nasbının yapılmasına imkan tanıyan yeni bir düzenleme veya hukuki durumda değişiklik bulunmadığı görüldüğünden dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi ... İdare Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından; Anayasa'nın 10. maddesine aykırı olarak benzer durumda olanlar arasında ayrım yapılarak aynı sınav ve mülakata katılıp birinci gruba alınan astsubay adaylarının nasbının onaylandığı, ikinci gruba alınan astsubay adaylarının nasbının ise 675 sayılı KHK gerekçe gösterilerek onaylanmadığı, hukuki güvenlik ilkesinin ihlal edildiği, Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından; Bölge İdare Mahkemesi kararında usul ve esas bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Milli Savunma Bakanlığının yanında Cumhurbaşkanlığı da hasım mevkiine alınarak dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, İzmir ili Gaziemir ilçesinde … Komutanlığında sözleşmeli astsubay adayı iken, 675 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 6. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca … Komutanlığının … tarih ve İKDSY:… ve ... sayılı işlemi ile sözleşmesi feshedilerek astsubay adaylığından ilişiğinin kesilmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, neden, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, idari dava türleri arasında sayılmış, "Dilekçeler üzerine ilk inceleme" alt başlıklı 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçesinin, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği belirtilmiş, 15. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde ise; davaya konu edilen işlemin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde bulunmaması durumunda davanın reddedileceği hükme bağlanmıştır.

08/03/2018 tarih ve 30354(mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7084 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun ile yasalaşan 29/10/2016 tarih ve 29872 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 675 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin "İptal edilen geçiş işlemleri" başlıklı 6. maddesinde; "(1) Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin yayımlandığı tarih itibarıyla;

a) Kuvvet Komutanlıkları tarafından temin faaliyeti tamamlanmamış olan subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubay adayları hakkındaki işlemler iptal edilmiştir.

b) 27/7/1967 tarihli ve 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109 uncu maddesi uyarınca astsubaylıktan subaylığa; 18/3/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 15 inci maddesi uyarınca uzman erbaşlıktan astsubaylığa geçiş aşamasında olan ancak nasıpları onaylanmamış adayların statüye geçiş işlemleri iptal edilmiştir.

(2) Birinci fıkranın (a) bendi kapsamında işlem tesis edilenlerden herhangi bir tazminat alınmaz." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden, temin faaliyeti tamamlanmamış astsubay adayı olan davacının sözleşmesinin feshedilerek astsubay adaylığından ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin dava konusu edildiği ve bu işlemin doğrudan kanun niteliği taşıyan bir hukuki düzenleme olan Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnamesi ile gerçekleştirildiği anlaşıldığından, idari davaya konu olabilecek nitelikte bir idari işlem bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu itibarla, davacının sözleşmesinin feshedilerek astsubay adaylığından ilişiğinin kesilmesine ilişkin olarak idare tarafından tesis edilen bir "idari işlem" bulunmadığı gerekçesiyle davanın "incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken, "davanın reddi" yönünde verilen İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Ankara Bölge İdare Mahkemesi 4. İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.