Danıştay 5. Daire E.2024/3071 K.2024/8239

2- ... Bakanlığı/ANKARA VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

... Bölge İdare Mahkemesi... İdare Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının, Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B/6 maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığının... tarih ve ... sayılı işleminin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında; davacının sanık olarak yargılandığı ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ...tarih ve E..., K... sayılı kararında, "...Van İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 27.09.2021 tarihli ATAÇ raporunda sanık ...'ın Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde Ankara Jandarma Okullar Komutanlığında Jandarma olarak göreve başladığı dönemde üzerine kayıtlı bulunan ...hattına ilişkin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ankesör/kontörlü/sabit hatlardan arama sistemine yönelik yapılan araştırma kapsamında düzenlenen araştırma ve tespit tutanaklarında sanığın Ankara ilinde eğitimde olduğu dönemde Ankara ilinde bulunan Ankesör/sabit hatlardan M.Ç ile 13.09.2014 tarihinde 3 farklı saatte olmak üzere ardışık olacak

şekilde arandığı yine 18.10.2014 tarihinde ve 22.11.2014 tarihinde de ardışık olarak arandığı, 27 kere periyodik aramasının olduğu tespit edilmiştir.

Sanığın (davacı) 13.09.2014, 18.10.2014 ve 22.11.2014 tarihli aramalarda Ankara ilinde görev yaptığı dönemde rütbe ve bağlı bulunduğu kuvvetler bakımından denk olan kişilerle ardışık olacak şekilde haftasonları kısa süreli olarak yapılan aramaların örgütsel haberleşme yöntemi olan ardışık arama sistemine tabi olarak yapılan aramalar olduğu,

bu aramalar vasıtasıyla sanığın mahrem imamlar ile irtibat halinde olarak toplantılara katıldığı bu nedenle örgüt hiyerarşisine dahil olduğu kanaatine varılarak..." şeklinde tespitlerin yer aldığı dikkate alındığında, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün örgütsel amaçlı haberleşme metotlarından olan “ankesörlü/sabit hatlardan aranma” gizli iletişim sistemine dahil olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem yapılanması içerisinde bulunan sivil mahrem imamlar tarafından arandığı,

bu durumun BTK kayıtları ve HTS analiz raporu ile sabit olduğu ve bu veriler ışığında davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatlı olduğu anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Erzurum Bölge İdare Mahkemesi 1. İdare Dava Dairesinin 08/12/2023 tarih ve E:2023/499, K:2023/3166 sayılı kararıyla; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Hakkında herhangi bir somut bilgi ve belge ile kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunmadığı, savunması alınmadan işlem tesis edildiği, adil yargılanma hakkı ile masumiyet karinesinin ihlal edildiği iddia edilmektedir.

KARŞI TARAFLARIN SAVUNMASI

Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta olan davacı, 7145 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35/B maddesi uyarınca kamu görevinden çıkarılmıştır. Bunun üzerine, anılan işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir." kuralı yer almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasında; herkesin, davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

7145 sayılı Kanun ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen Geçici 35. maddenin (B) fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren dört yıl süreyle; terör örgütlerine veya Devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen; (...) 6) Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü personeli İçişleri Bakanının onayı ile kamu görevinden çıkarılır. (...)" kuralı yer almıştır.

Anılan maddenin son fıkrasında ise, "Bu maddenin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında işlem tesis edilecek olanlara yedi günden az olmamak üzere ilgili kurum tarafından uygun vasıtalarla savunma hakkı verilir. Verilen süre içinde savunmasını yapmayanlar, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır." düzenlemesine yer verilmiştir.

Öte yandan, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun "Bilinen adreste tebligat" başlıklı 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; tebligatın, tebliğ yapılacak şahsa bilinen en son adresinde yapılacağı, bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresinin, bilinen en son adresi olarak kabul edileceği ve tebligatın buraya yapılacağı kuralına yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina" başlıklı 21. maddesinin birinci fıkrasında, kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir ve memurlarına imza mukabilinde teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber,

adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildireceği, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı;

ikinci fıkrasında, gösterilen adresin muhatabın adres kayıt sistemindeki adresi olup, muhatap o adreste hiç oturmamış veya o adresten sürekli olarak ayrılmış olsa dahi, tebliğ memurunun tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza karşılığında teslim edeceği ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştıracağı, ihbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 35. maddesinin (A) ve (B) fıkraları uyarınca haklarında meslekten veya kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilecek olan personele kurumu tarafından 7 günden az olmamak kaydıyla uygun vasıtalarla savunma hakkı verilmesi, anılan maddede öngörülen yasal bir zorunluluk olup, aksi durumun, kamu görevinden çıkarma işlemini hukuka aykırı hale getireceği açıktır. Öte yandan, geçici olarak adreste bulunamama halinde tebliğ memurunca yapılacak işlemin ne olacağı, adresinde bulunamayan kişilere tebligatın hangi şekilde yapılacağı, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 21. maddesinin birinci fıkrasında açıklanmıştır.

Buna göre, muhatabın adreste bulunamaması halinde; tebliğ memurunun, mümkün oldukça en yakın komşulardan birine, varsa yönetici veya kapıcıya keyfiyeti haber vermek suretiyle tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim etmesi, duruma ilişkin ihbarnameyi de kapıya yapıştırarak tebliğ işlemini usulüne uygun şekilde gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Buradan anlaşılan, Kanun Koyucunun sadece kapıya ihbarname yapıştırılmasını yeterli görmediği, muhatabın durumdan haberdar olamama ihtimalini azaltmak adına ek bir tedbir daha aldığıdır. Gerçekten, kapıya yapıştırılan ihbarnamenin farkedilmemesi/zarar görmesi/düşmesi vb. gibi yaşanması muhtemel durumlarda muhatabı haberdar edebilecek bir başka kişinin varlığı önem kazanmaktadır.

Görülen odur ki, bu kişiler sayılırken de "mümkün oldukça en yakın komşu, varsa yönetici veya kapıcı" denilmek suretiyle, muhatap ile iletişim kurma potansiyeli diğer komşulara nazaran daha yüksek olan kişilere ulaşmak amaçlanmıştır.

Bununla birlikte, bu kişilere yapılacak bildirimde sadece daire numarasına ya da ilgilinin sıfatına değil, haberdar edilen kişinin isim-soy isim bilgilerine de mazbatada yer verilmesi, herhangi bir uyuşmazlık halinde posta memurunun aranan bu şartı yerine getirip getirmediğinin denetimine de imkân sağlayacaktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun benzer bir olaya ilişkin 22/12/2004 tarih ve E:2004/12-765, K:2004/730 sayılı kararında; beyanda bulunan komşunun açık kimliğinin tebliğ mazbatasında gösterilmediği durumda, tebliğ memurunun gerçekten muhatabın adresine gittiği fakat bulamadığı hususunun belgelenemediği, yapılan tebliğ işleminin tebliğ memurunun soyut beyanından ibaret kaldığı belirtilmiştir.

Uyuşmazlıkta, Van İl Jandarma Komutanlığınca düzenlenen 01/11/2021 tarihli tutanakta; savunma istem yazısının davacıya 7201 sayılı Kanun kapsamında 23/06/2021 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen, davacının, tebliğ tarihinden itibaren 01/11/2021 tarihine kadar Komutanlıklarına ulaşan bir savunması bulunmadığının belirtildiği ve akabinde 02/12/2021 tarihinde dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmıştır.

Davacının savunmasının istenilmesine ilişkin Jandarma Genel Komutanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı yazısının davacıya tebliğine dair tebliğ mazbatasının incelenmesinden; anılan yazının davacı tarafından dava dilekçesinde belirtilen "... Mah. ...Sk. No:... Merkez/ADIYAMAN" adresine tebligata çıkarıldığı, tebliğ mazbatasının üzerine, "Gösterilen adres muhatabın Adres Kayıt Sistemindeki adresi olup, tebliğ adresinin kapalı olması nedeniyle Teb. K. M.

21/2 gereğince tebliğ evrakı Siteler Mahallesi Muhtarına 23/06/2021 tarihinde teslim edilmiştir.

2 nolu haber kağıdı muhatabın kapısına yapıştırılmıştır." ifadesinin yazıldığı ve mazbatanın Siteler Mahallesi Muhtarınca imzalandığı, ayrıca tebliğ mazbatasına "Taşındı Ramazan Kalem" şeklinde bir ibare yazıldığı, ancak Ramazan Kalem isimli şahsın kim olduğunun, davacının en yakın komşusu, yönetici veya kapıcı olup olmadığının belirtilmediği gibi, davacının mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya bildirimde bulunup bulunmadığının da belirtilmediği görülmüştür.

Bu durumda; savunma istem yazısından davacının haberdar olmasını sağlayacak ve savunma verme süresini başlatacak, usulüne uygun şekilde yapılmış bir tebligatın söz konusu olmadığı, dolayısıyla davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin geçici 35. maddesinin son fıkrasında öngörülen savunma hakkının tanınmadığı anlaşıldığından, savunma hakkı tanınmaksızın tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdare Dava Dairesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.