Danıştay 5. Daire E.2024/8184 K.2024/15307

Davanın konusu

Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacı tarafından, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...

Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair aynı Dairenin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

DAVACININ İDDİALARI

Usul yönünden; hakkında düzenlenen disiplin dosya sureti kendisine verilmeden ve savunma hakkı tanınmadan işlem tesis edildiği, sözlü savunma hakkının kullandırılmadığı, yeniden inceleme talebinin incelenmeden reddine karar verildiği, esas yönünden; hakkında hiçbir delil olmadığı, ayrımcılık yapılarak ve taraflı davranılarak disiplin cezası verildiği, masumiyet karinesinin ihlal edildiği ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Davacı hakkında yürütülen soruşturma sonucunda, mesleğin şeref ve onurunu, memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte fiiller işlediği sübuta erdiğinden, davacının, eylemlerine uyan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, savunma hakkı hususunda mevzuatın öngördüğü bütün olanakların sağlandığı,

davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verildiği, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan yapılan yargılama neticesinde 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NUN DÜŞÜNCESİ

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun'un 49/4. maddesi uyarınca bozma kararına uyulmasının zorunlu olması nedeniyle, Danıştay Beşinci Dairesinin 14/03/2023 tarih ve E:2019/2562, K:2023/2429 sayılı kararının bozulmasına ilişkin Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih ve E:2024/41, K:2024/222 sayılı kararına uyularak, anılan bozma kararı doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava.

Cumhuriyet Savcısı olarak görev yapmakta iken, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatı olduğu gerekçesiyle Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına karar verilen davacının, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu ...

Dairesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararına karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine dair ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasında. Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarına karşı Danıştayda temyiz yoluna başvurulabileceği, 49. maddesinin 2. fıkrasında, temyiz incelemesi sonunda Danıştayın; görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, hukuka aykırı karar verilmesi ve usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı.

4. fıkrasında, Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümlerinin kıyasen uygulanacağı hükme bağlandığından; ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakılan davaların temyiz incelemesi sonucu ilgili dava daireleri kurulunca; usul veya esas bakımından yeniden bir araştırma, inceleme yapılmasını veya maddi ve hukuki olayın yeniden yorumlanmasını gerektirmeyecek şekilde verilen bozma kararlarına karşı, ilk kararı veren Danıştay dava dairesine “ısrar hakkı” tanınmamıştır.

Dolayısıyla, kararı bozulan Danıştay dava dairesi, bozma kararına uymak zorundadır.

Dosyanın incelenmesinden, Danıştay Beşinci Dairesinin 14/03/2023 tarih ve E:2019/2562, K:2023/2429 sayılı kararıyla; dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği , bu kararın davalı idare tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih ve E:2024/41; K:2024/222 sayılı kararı ile temyiz isteminin kabulüyle ,kararın bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda belirtilen maddeleri uyarınca Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdiği kararların bozulması halinde ısrar olanağı bulunmadığından, İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararında yer alan gerekçelerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, Dairemizin dava konusu işlemin iptali yolundaki 14/03/2023 tarih ve E:2019/2562, K:2023/2429 sayılı kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 07/02/2024 tarih ve E:2024/41, K:2024/222 sayılı kararıyla bozulması üzerine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca bozma kararına uyularak gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının, Silivri (İstanbul) Cumhuriyet Savcısı olarak görev yaptığı dönemdeki eylemleri nedeniyle açılan soruşturmada,

İstanbul İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay Albay H.K.'nın da yargılandığı ve kamuoyunda "Albay H.K." davası olarak bilinen, ... Cumhuriyet Başsavcılığının ... sayısında yürütülen soruşturma sonunda açılan ve ...

Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayısına kayden görülen dava sonunda, müştekinin 2 sene 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair K:... sayılı kararın, usul yönünden adı geçenin eyleminin idari görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi halinde 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca izin alınması;

eylemin adli görev kapsamında kaldığının değerlendirilmesi durumunda ise Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161/5. maddesinin son cümlesindeki "en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır." amir hükmü uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulundan izin alınması gerekmesi,

esas yönünden de suçun kanuni unsurlarının oluşmaması ve sanığın suç işleme kastının bulunmaması gerekçesiyle beraat kararı verilmesi gerektiği sebepleriyle usul ve esas yönünden bozulması talebiyle temyiz kanun yoluna başvurması gerekirken, anılan kararı temyiz etmediğinden bahisle davacı hakkında 15/02/2016 tarihli soruşturma raporu düzenlenmiş ve davacının belirtilen fiillerinin sübuta erdiği sonucuna ulaşılarak 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılması teklif edilmiştir.

Anılan raporun değerlendirilmesi sonucunda, davacının ve diğer ilgililerin Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile meslekten çıkarıldıkları, yeniden inceleme taleplerinin de Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile reddedilerek meslekten çıkarma kararlarının kesinleştiği, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararında, yapılan hukuksuzlukların gözönüne serildiği ve bu hukuksuzlukların FETÖ/PDY'nin emir ve talimatları doğrultusunda gerçekleştirilerek, örgütten alınan emrin uygulamaya konulduğu,

ilgililerin fikir ve eylem birliği içinde hareket ederek, planlı ve sistemli bir şekilde yürütülen organizasyonun parçası olarak özel bir saikle hareket ettikleri, mesleğin şeref ve saygınlığını yitirerek görevlerini doğru ve tarafsız yapmadıkları, ilgililerin eylemlerinin, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte olduğu anlaşıldığından, davacının Hâkimler ve Savcılar Kurulu ...

Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Davacının, söz konusu disiplin cezasına karşı yapmış olduğu yeniden inceleme talebi aynı Dairenin ... tarih ve K:... sayılı kararıyla; bu karara karşı yaptığı itiraz başvurusu ise Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve K:... sayılı kararıyla reddedilmiş, böylece davacı hakkında verilen meslekten çıkarma kararının kesinleşmiştir. Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin 1. fıkrasında, "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir." hükmüne, son fıkrasında da, "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin 1. fıkrasında, "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." kuralı, son fıkrasında ise "Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir." kuralı.

Kanun'un "Cumhuriyet savcısının başvuru sonucunun kapsamı" başlıklı 265. maddesinde ise "Cumhuriyet savcısı tarafından aleyhine kanun yoluna gidilen karar, sanık lehine bozulabilir veya değiştirilebilir. Cumhuriyet savcısı, kanun yoluna sanık lehine başvurduğunda, yeniden verilen hüküm önceki hükümde tayin edilmiş olan cezadan daha ağır bir cezayı içeremez." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, ... Ceza İnfaz Kurumunda, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan tutuklu Ö.B.'ye, babasının ölümü nedeniyle ...

Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve ... değişik iş sayılı kararı ile yol süresi hariç iki gün izin verilmesi üzerine, adı geçen tutuklunun sevkinde görev alan ve sevkinin idaresi konusunda emir veren ilgili kolluk personelinin, tutukluya verilen izni usulüne uygun kullandırtmadıkları ve bu şekilde hürriyetinden yoksun bıraktıkları gerekçesiyle başlatılan soruşturma neticesinde, "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçundan hakkında kamu davası açılan İstanbul İl Jandarma Komutanı H.K. hakkında, ...

Asliye Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:...., K:... sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna azmettirme suçundan, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay sonuç hapis cezası verildiği görülmektedir.

O tarihte Silivri (İstanbul) Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan davacının, ... Asliye Ceza Mahkemesinin görüldü işlemleri ile yetkili olduğu; 10/07/2012 tarihinde karara "görüldü" yaptığı ancak kararı temyiz etmediği anlaşılmaktadır.

İstanbul İl Jandarma eski Komutanı Jandarma Kurmay Albay H.K.'nin de yargılandığı ve kamuoyunda "Albay H.K." davası olarak bilinen bu dosyada, kararın sanıklar tarafından temyizi üzerine, verilen mahkumiyet hükmünün onanması yönünde görüş içeren tebliğnamenin düzenlenmesini takiben, söz konusu kararın Yargıtay ...

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile anılan Daire Başkanının ayrıntılı karşı oyuna karşın oyçokluğu ile onanmasına karar verilmesi üzerine; karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından itiraz edildiği ve kararın sanıklar tarafından temyiz edildiği, akabinde Yargıtay ...

Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile söz konusu kararın bozulduğu; bozma kararında, "olayda sıralı Jandarma görevlileri olan sanıkların eylemlerinin anılan mevzuat hükümleri ve ...

Cumhuriyet Başsavcılığının talimatı çerçevesinde yerine getirildiği, bu kapsamda mağdura cenazesinin namaz ve defin işlemlerine katılması, taziyeleri iki gün içinde bir süre kabul etmesi imkânı verilerek, mağdura verilen iznin amacına uygun geçirilmesinin temin edildiği anlaşılmaktadır.

Mağdurun izinde olduğu 24/11/2011 gününün gecesinde Tekirdağ Cezaevinde konaklatılması ve 25/11/2011 günü akşam 17.35 sıralarında Silivri Cezaevine teslim edilmesi işlemlerinin, nihayetinde tutuklu bulunan mağdurun korunması, kaçmasının engellenmesi ve bu anlamda gece vaktinde yaşanması muhtemel risklerin önüne geçilmesi amacına uygun olduğu gibi mağdurun iznini de makul şekilde kullanmasını temine engel olmayacak mahiyette bulunduğu görülmektedir.

5237 sayılı TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tanımında "bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan" ibarelerinden açıkça anlaşıldığı gibi suçun maddi unsurlarından biri "hukuka aykırılık" unsurudur. Kanunlar çerçevesinde işlem yapan sanıkların eylemlerinde, 5237 sayılı TCK.nın 24. maddesinin "Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilemez” hükmü uyarınca hukuka aykırılık unsurunun bulunmaması nedeniyle suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Kendilerine tebliğ edilen mesaj emriyle hareket eden ve bu emrin gereklerini yerine getirdikleri anlaşılan sanıklar Ö. ve M.'nın mağdura izin imkânı veren mahkeme kararından ya da içeriğinden haberdar olduklarına ve bu kararın kendilerine mesaj emriyle birlikte tebliğ edildiğine dair ve İl Jandarma Alay Komutanı olan sanık H.'nın somut olaya özgü diğer sanıklara emir ve talimat verdiğine ilişkin mahkemece yeterli araştırma yapılmamış olması bir yana, kendilerine, mahkeme kararına istinaden Cumhuriyet Başsavcılığınca tevdi edilen bir görevi,

yukarıda gösterilen mevzuat hükümlerine ve yerleşmiş uygulamaya uygun olarak yerine getirdikleri anlaşılan ve mağdurun şikâyetçi olmadığı tüm sanıkların ne şekilde suç işleme kastı ile hareket ettikleri hususunun yerel mahkemece tam olarak ortaya konulamadığı gibi daha önce izin kullanan tutuklu Ş. D. Y.’un geceleyin kendi evinde konaklatılmış olması, tekil bir olay olup yüzlerce sevk ve nakil hizmetinin söz konusu olduğu ...

Cezaevi gibi büyük bir cezaevinden sorumlu bulunan sanıkların suç işleme kasıtlarını göstermeye yeterli olmayacağı bu itibarla sanıklar hakkında yukarıda izah edildiği şekilde suçun yasal unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastlarının da bulunmaması nedenlerine dayalı olarak beraatlerine karar verilmesi yerine mahkûmiyetleri cihetine gidilmesi," gerekçelerine yer verildiği görülmektedir.

Buna göre, sanıkların temyizi üzerine sanıkların mahkumiyetine yönelik karar bozulmuş ise de, İstanbul İl Jandarma Komutanı olan H.K.'nın 2012 yılında görüşülecek Yüksek Askeri Şura toplantılarında general rütbesine terfi edecek olanlara ilişkin listede isminin üst sıralarda olmasına rağmen kamuoyunda “Albay H.K.” davası olarak bilinen soruşturma dolayısıyla terfi edemediği.

H.K. hakkındaki dosyanın ve yargılamanın, süreç olarak, silsile içerisinde FETÖ/PDY tarafından planlı ve sistemli bir şekilde, fikir ve eylem birliği doğrultusunda özel bir saikle hareket edilen bir dosya niteliğinde olduğu, öte yandan H.K. hakkındaki söz konusu suçlamanın vasfı ve olayların gelişimi göz önünde bulundurulduğunda, bozma kararında da değinildiği üzere dosyada suçun kanuni unsurlarının oluşmaması ve suç işleme kastının bulunmaması gibi usul ve esasa ilişkin pek çok temyiz sebebi bulunduğu halde bunları gözetmeyerek kararı temyiz etmeyen davacının, görevini doğru ve tarafsız bir biçimde yapmayarak mesleğin şeref ve onurunu,

memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikteki sübut bulan fiili nedeniyle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, davacının 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptali, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının hak ediş tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada,

Danıştay Beşinci Dairesinin 27/10/2022 tarih ve E:2017/3427, K:2022/7776 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş, anılan karar, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22/06/2023 tarih ve E:2023/492, K:2023/1532 sayılı kararı ile onanarak kesinleşmiştir.

Diğer taraftan, davacının, ceza yargılaması sonucunda, ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla reddedildiği, anılan karara karşı yapılan temyiz başvurusunun ise Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve söz konusu mahkûmiyet hükmünün 03/11/2021 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Dava konusu fiil ile ilgili olarak yapılan ceza yargılaması neticesinde, Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının görevi kötüye kullanma suçunun kanuni unsurlarının oluşmaması nedeniyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-(a) maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise de, ceza muhakemesinde delillerin takdiri ve suçun niteliği yönünden yapılan değerlendirmede uyulacak ilke ve kurallar, disiplin hukuku açısından farklı olduğundan, beraat kararı, disiplin cezası uygulanmasına engel oluşturmayacaktır.