Danıştay 6. Daire E.2010/5628 K.2010/9351

2- ... Belediye Başkanlığı

Vekili: Av.... - Aynı yerde

Karşı Taraf : 1- ... Belediye Başkanlığı

2- ...

İstemin Özeti : .... İdare Mahkemesinin dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen davanın reddine ilişkin ... günlü, E:..., K:... sayılı kararının taraflarca usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Taraflar, karşı tarafın temyiz istemine cevap vermemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi ile mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Tarafların temyiz dilekçelerinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemlerin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Dava, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Sokak, No:… adresinde davacı tarafından yapılan kaçak inşaatın yıktırılmasına ve davacıya para cezası verilmesine ilişkin 3.3.2009 tarih ve ... sayılı ... Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış.

İdare Mahkemesince, belirtilen adresde davacı tarafından 3.kat üstü teras katında 100 m² olarak ruhsatsız yapı yapıldığının 2.3.2009 tarih ve ... sayılı yapı tatil tutanağı ile tespit edilmesinin ardından 3194 sayılı Kanunun 32.maddesi uyarınca yapının yıkımına ve 3194 sayılı Kanunun 42.maddesi uyarınca 12.500 TL tutarında idari para cezası verilmesine ilişkin işlemin tesis edildiği,

3194 sayılı İmar Kanununun 42.maddesinin 1.fıkrasının "500.000 TL'den 25.000.000 liraya kadar para cezası verilir" bölümünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması sonrasında, Anayasa Mahkemesi'nin ... gün ve E:..., K:... sayılı kararıyla yasanın işleme dayanak oluşturan maddesinin iptal edildiği, hukuki dayanağı kalmayan dava konusu para cezası verilmesine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı,

davanın yıkıma yönelik kısmına gelince, dava dosyasının incelenmesinden, davacının, dava konusu yerde 1.Kat+2.kat+3.kat üzerine kaçak teras katı yaptığının 2.3.2009 tarihli yapı tatil tutanağıyla sabit olduğu dolayısıyla ruhsata aykırılık nedeniyle işlemin yıkıma ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın yıkıma ilişkin kısmın reddine, para cezasına ilişkin kısmı yönünden dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar taraflarca temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin birinci fıkrasının “...500 000 TL. dan 25 000 000 liraya kadar para cezası verilir” bölümü Anayasa Mahkemesi'nin 17.04.2008 günlü, E:..., K:... sayılı kararı ile iptal edilmiş, bu karar 05.11.2008 günlü, 27045 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış, iptal kararı gereğince bu tarihten itibaren dört ay içinde yeni bir yasal düzenleme yapılmamış ve iptal kararı 05.03.2009 günü yürürlüğe girmiştir. Oluşan hukuki boşluk 17.12.2009 günlü, 27435 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5940 sayılı Yasa ile giderilmiş ise de, bu Yasanın, yürürlüğünden önceki dönem için uygulamayacağı tabiidir.

Anayasa'nın 153. maddesinde, Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kuralı, iptal edilen hükümlere göre kazanılmış olan hakların korunmasına yöneliktir. Öte yandan; Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmeleri Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu gibi, temyiz incelemesinin Anayasaya aykırılığı belirlenerek iptal edilen kurallara göre yapılmasına da olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, dava konusu para cezasına ilişkin işlemin dayanağı olan yasal düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilerek kararın yürürlüğe girmiş bulunması ve yeni yasal düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki döneme ilişkin olaylara uygulama imkanı bulunmaması karşısında, hukuka aykırılığı Anayasa Mahkemesi kararı ile saptanmış Yasa maddesi uyarınca verilen para cezasının esasına girilmeksizin iptaline ilişkin mahkeme kararı hukuka uygun bulunmaktadır.

Diğer taraftan, vekalet ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423. maddesine göre yargılama giderleri arasında yer almakta olup, aynı Kanunun 417. maddesi uyarınca haklılık durumu dikkate alınmak suretiyle hükme bağlanmak durumundadır. Anılan maddenin birinci fıkrasının son cümlesi "Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme her birinin masrafları elzem ise bu masrafı aralarında takdir ettiği surette taksim eder." hükmü taşımaktadır.

Temyizen incelenen kararda, Mahkemece davanın yıkım işlemi ile ilgili kısmında işlemin esasın incelenmek suretiyle davacı haksız görülüp, dava reddedilmekte ancak para cezası ile ilgili işlemde, işlemin esası incelenmeden Anayasa Mahkemesi iptal kararı dikkate alınmak suretiyle, işlemin iptaline karar verildiği belirtilmek suretiyle haklılık saptanamadığı nedeniyle davacı vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir.

Davanın yıkıma ilişkin kısmının reddi ile dava konusu işlemin para cezasına ilişkin kısmının yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize .... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, bozma istemi yerinde görülmeyerek anılan mahkeme kararının ONANMASINA, bu kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, dosyanın adı geçen mahkemeye gönderilmesine 15.10.2010 gününde esasta oybirliği ile vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY (X): Dosyanın incelenmesinden davanın, davacıya ait ruhsatsız yapının yıkımına ve para cezası verilmesine ilişkin encümen kararının iptali istemiyle açıldığı, idare mahkemesince davanın yıkıma ilişkin kısmının reddine, para cezasına ilişkin kısmının ise işlemin dayanağı olan yasa maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden bahisle iptaline karar verildiği ve para cezası verilmesine ilişkin işlemle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi kararı sebebiyle iptal kararı verildiğinden, uyuşmazlıkta tarafların haklılık durumu tespit edilmediği belirtilerek davalı idare aleyhine vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşılmaktadır.

HUMK'nun 423.maddesi hükmü gereği vekalet ücreti yargılama giderlerindendir ve aynı Kanunun 417.maddesi uyarınca vekalet ücretinin haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilmesine hükmolunmaktadır.

Bu itibarla, dava kısmen ret kısmen iptalle sonuçlandığından ve iptal hükmü davacının haklılığını gösterdiğinden iptal olunan kısım için davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekmekte olup kararın vekalet ücretine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.