Danıştay 6. Daire E.2016/12397 K.2020/13530

3- … 4- … 5- … VEKİLİ : Av. … KARŞI TARAF (DAVALI) :… Büyükşehir Belediye Başkanlığı- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASININ ÖZETİ

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Dava, Kocaeli ili, Gölcük ilçesi,.

Köyü, … parsel sayılı taşınmazın imar planında ağaçlandırılacak alan olarak ayrılmasına rağmen kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık 700.000,00-TL (ıslah edilmiş haliyle) maddi tazminatın faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince yerinde yaptrılan keşif ve bilirkişi incelemesi üzerine düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte incelenmesinden,

uyuşmazlık konusu taşınmazın bir kısmının imar planlarında okul alanı olduğu ve okul alanı olarak planlanan kısım için tazminat isteminin ...

İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında dava konusu edildiği, bakılan davanın ise taşınmazın topoğrafik nedenlerle ağaçlandırılacak alan olarak belirlenen kısmına yönelik olduğu, ağaçlandırılacak alanın niteliği gereği yapılaşma açısından kısıtlanması nedeniyle davalı idareye kamulaştırma yapma konusunda sorumluluk yüklenilemeyeceği gibi mülkiyet hakkından doğan yapılaşma dışındaki kullanma ve yararlanma veya tasarruf haklarının kullanılmasına engel bir durum da oluşmadığından davacının mülkiyetinde olan davaya konu taşınmaza yönelik hukuki bir el atmanın söz konusu olmaması nedeniyle davalı idarece tazminini gerektirir bir zararın

bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3194 sayılı İmar Kanununun, 04.07.2019 tarihli, 7181 sayılı Kanunun 7.maddesi ile başlığı ile birlikte değişen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde;Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle,

ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 07.09.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 33. maddesi ile eklenen Ek Madde 1'de.

"Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır.

Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu Kanunun 15 inci maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6 ncı maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Bu Kanunun geçici 6 ncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11 inci ve geçici 12 nci maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6 ncı maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır." hükmüne yer verilmiştir.

2942 sayılı Kanuna 6745 sayılı Kanunun 34. maddesiyle "Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.

Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.” hükmünü içeren Geçici 11. madde eklenmiştir.

.. İdare Mahkemesinin E:... sayısına ve .... İdare Mahkemesinin E:... sayısına kayıtlı dosyalarda, Geçici 11. maddenin; derdest olan davaların esası hakkında karar verilmesini engelleyici bir düzenleme olduğu, mülkiyet hakkı üzerindeki kısıtlamaların daha uzun sürmesine yol açtığı, yargı yetkisinin kullanılmasında genel hukuk ilkelerine uygun olmayan sınırlamalar getirildiği,

bu sebeple ilgili kuralın mülkiyet hakkını, hak arama hürriyetini ve hukuk devleti ilkesini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan bahisle itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiş, bu başvurular üzerine Anayasa Mahkemesinin 28.03.2018 tarihli, E:2016/196, K:2018/34 sayılı kararıyla, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa 6745 sayılı Kanunun 34. maddesi ile eklenen Geçici 11. maddenin Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilmiştir.

Hukuki el atmanın gerçekleşebilmesi için, taşınmazın imar planıyla kamusal kullanıma ayrılması, taşınmaz üzerinde özel kullanımın ve yapılaşmanın imar planı gereği hiçbir şekilde mümkün olmaması, imar planının onayından itibaren en az beş yıl süre geçmiş olması ve taşınmazın bu süre zarfında kamulaştırılmamış olması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.

İmar planı ve notlarına göre yapılaşma olabilecek taşınmazlar açısından ise hukuki el atma kapsamında mülkiyet hakkının kullanımını engelleyen herhangi bir kısıtlılık hali söz konusu olmayacağı için bu tür durumlarda açılan davalarda, hukuki el atmanın şartları oluşmadığından bahisle taşınmaz bedeli istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda imar planında belirlenen ağaçlandırılacak alanlarda belli koşullarda yapılaşmaya izin verilmesi halinde kamu menfaatlerinin gerekliliği ile kişi yararı arasındaki adil dengeyi bozan ölçüsüz bir yükün davacıya yükletildiğinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla kamulaştırmayı gerektirir bir kısıtlılığın ve hukuki el atmanın söz konusu olmayacağı açıktır.

Dosya kapsamında bulunan bilgi ve belgeler incelendiğinde, dava konusu taşınmazın 11.9.2000 tarihinde onaylanan Gölcük Belediyesi Revizyon uygulama imar planında topografik nedenlerle "ağaçlandırılacak alan" olarak ayrıldığı, … tarihli, … sayılı belediye meclisi kararı ile kabul edilen 1/5000 ölçekli nazım planında da aynı kullanımının bulunduğu, Kocaeli Büyükşehir Belediye Meclisinin … tarihli, … sayılı kararı ile ağaçlandırılacak alanlar ile ilgili yeni bir düzenleme yapıldğı bu alanların 1/25000 ölçekli nazım imar planlarında tarım alanı olarak planlandığı, 1/5000 ölçekli nazım imar planında ise plan onama sınırının dışında bırakıldığı,

taşınmazdaki kısıtlılığın bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, uyuşmazlık konusu taşınmazın 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ağaçlandırılacak alan olarak ayrıldığı, 2016 tarihli 1/50000 ve 1/25000 ölçekli planlarda yapılan değişiklik sonrası 1/1000 ölçekli uygulama imar planında değişiklik yapılmadığı görülmüştür.

Bu durumda 1/1000 ölçekli uygulama imar planında ve imar planı notlarında taşınmaza ilişkin yapılaşma koşulları sorulup bu husus netleştirilerek, taşınmazdaki kısıtlılığın yeterli yapılaşma hakkı verilerek giderilip giderilmediğinin açıkça ortaya koyulması suretiyle yeniden karar verilmesi gerekmektedir. Bu itibarla, davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında isabet bulunmamaktadır.