Danıştay 6. Daire E.2016/3114 K.2020/9585

2- … 3- … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul ili, Ataşehir ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parsel sayılı kapsayan alanda 14/12/2012 tarih ve 2669 sayılı İstanbul Büyükşehir Belediyesi kararıyla kabul edilen 1/5000 ölçekli Yenisahra ve Yakın Çevresi Nazım İmar Planının İptali İstenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosya içerisinde bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, park ve dinlenme alanında kalan dava konusu taşınmazların bulunduğu alandaki müktesep imar hakkının ve transfer edilecek alandaki potansiyel imar hakkının kullandırılmasının, davacı taşınmazının bedelsiz terki ile ilişkilendirilmesi ve teşekkül eden parsellerden kamuya terki zorunlu hale getirecek şekilde düzenleme yapılması ile plan notlarında özel mülkiyetin oluşturduğu parsellerden %20'sini kamuya terk etme zorunluluğu getirilmesinin planlama tekniklerine, şehircilik ilkelerine ve kamu yararına uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Dava konusu imar planının üst ölçekli plana uygun olduğu, mevcut donatı alanı ihtiyacının karşılanması amacıyla pak ve dinlenme alanı olarak belirlendiği, bu durumun kamu yararına olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Temyize konu kararın usul ve hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul ili, Ataşehir ilçesi, … Mahallesi, … pafta, … ada, … parsel sayılı taşınmazın hissedarı olan davacılar tarafından, 1/5000 ölçekli Yenisahra ve Yakın Çevresi Nazım İmar Planının kendi parsellerine ilişkin kısmının iptali istenilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 5. Maddesinin işlem tarihinde yürürlükte olan halinde, “Nazım İmar Planı; varsa bölge veya çevre düzeni planlarına uygun olarak halihazır haritalar üzerine, yine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak çizilen ve arazi parçalarının;

genel kullanış biçimlerini, başlıca bölge tiplerini, bölgelerin gelecekteki nüfus yoğunluklarını, gerektiğinde yapı yoğunluğunu, çeşitli yerleşme alanlarının gelişme yön ve büyüklükleri ile ilkelerini, ulaşım sistemlerini ve problemlerinin çözümü gibi hususları göstermek ve uygulama imar planlarının hazırlanmasına esas olmak üzere düzenlenen, detaylı bir raporla açıklanan ve raporuyla beraber bütün olan plan olarak, uygulama imar planı ise;

tasdikli halihazır haritalar üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım imar planı esaslarına göre çizilen ve çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli imar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile gösteren plan" olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Park ve dinlenme alanı fonksiyonu yönünden:

Dava dosyası ile Danıştay Altıncı Dairesinin E:2018/4906 sayılı dosyasının birlikte değerlendirilmesinden, 1/100.000 ölçekli plana uygun olarak dava konusu nazım imar planında, yapı, nüfus ve konut yoğunluk değerlerinin kademeli olarak arttırıldığı, buna karşın yeterli donatı alanlarının ayrılmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, plan genelinde donatı alanlarının imar mevzuatına göre eksik olduğu hususu dikkate alındığında, taşınmazların nazım imar planında park ve dinlenme alanlarına ayrılmasında hukuka aykırılık bulunmadığından davanın bu kısmının reddine karar verilmesi gerekirken plan notlarında belirtilen hususlar esas alınarak dava konusu planın iptalinde isabet bulunmamaktadır.

Plan Notları Yönünden:

Anayasanın 35. maddesinde; "Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz." hükmü yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 No.lu Protokolünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1. maddesinde: "Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu imar planı değişikliğinde "imar hakkı transferine" yönelik davalı idarece hazırlanan imar planı notlarının 23. maddesinde; "1/1000 ölçekli uygulama imar planında bir kısmı yol ve donatı alanında (belediye hizmet alanı, park alanı, eğitim, spor, teknik altyapı, sosyal ve kültürel, sağlık, idari, dini tesis) kalıp, yolda veya donatıda kalmayan kısımlarında yapı yapılması mümkün olmayan parsellerde;

Öncelikli olarak bulunduğu imar adasındaki komşu parseller (… rumuzlu ticaret alanları lıariç) ile tevhid edilecektir. Konut ve konut+ticaret fonksiyonlarında yer alan komşu parsellerin birbiri ile tevhid edilmesi durumunda, konut+ticaret alanlarının yapılaşma şartları geçerli olacaktır.

Yolda veya donatı alanında kalan kısımlar parselin %40'ını geçmesi durumunda; yolda veya donatı alanında kalan kısımların kamuya bedelsiz terk edilmesi halinde emsal değeri kadastral parselin %60'ı üzerinden hesaplanarak tevhidle oluşan parselde (… rumuzlu ticaret alanları hariç) kullanılacaktır.

Komşu parsellerle herhangi bir nedenden dolayı tevhid edilemeyen parsellerin imar hakkı 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veva aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere transfer edilebilir." kuralına,

24. maddesinde, "1/1000 ölçekli uygulama imar planında tamamı yol veya donatı alanı olarak gösterilen parsellerin;

İmar hakları 1/5000 ölçekli aynı yapı adası ve/veya aynı işlev içerisindeki parsel veya parsellere (… rumuzlu ticaret alanları hariç) transfer edilebilir. İmar hakkı transferi hesabı, tamamı yol veya donatı alanında kalan parsele komşu parsellerdeki düşük yoğunluklu/yapılaşma koşullu fonksiyon bölgeleri dikkate alınarak yapılacaktır.

İmar transferinden yararlanacak olan parsellerin imar hakkı; imar uygulaması görmüş ise parselin uygulama öncesindeki alanının, imar uygulaması görmemiş ise parsel yüzölçümünün %60'ı üzerinden hesaplanacaktır." kuralına,

25. maddesinde, "imar hakkı transferinden yararlanacak parsellerin yüzölçüm alanı; transfer edilecek parsel ve/veya parsellerdeki işlevlerde belirtilen yoğunluk kademelenmesi için belirlenen parsel büyüklük aralıkları hesaplarına dahil edilemez." kuralına,

33 .maddesinde; "TAKS ve EMSAL değerleri net parsel üzerinden verilecektir.",

35.maddesinde ise "İmar Kanunu'nun 18 'inci maddesi hükümleri uygulanmadan normal şartlarda yapı izni verilemeyen yerlerde, Belediye Encümeni'nce onaylanarak kesinleşen parselelasyon planlarına göre Tapu Sicili'nde imar planına uygun ada ve imar parselleri oluşmadan uygulama yapılamaz. Ancak 18 'inci madde uygulama sınırı içerisinde donatı alanlarının kamu eline geçmesi şartı ile parseller tevhit edilerek İmar Kanunu'nun 15 'inci ve 16 'ıncı maddesine göre uygulama yapılabilir." kuralına,yer verilmiştir.

Kamu tarafından ortak kullanım işlevine sahip, özel mülkiyete ait taşınmazların yetkili idarelerce kamulaştırma yöntemi kullanılarak kamunun kullanımına kazandırıldığı bilinmektedir. Ancak uyuşmazlığa konu transfer kavramı incelendiğinde, plan değişikliğini yapan belediye tarafından kamulaştırma yolu ile bu alanların kamuya kazandırılmasına alternatif bir yöntem olarak imar hakkı transferi yolunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda Anayasa ve kanunlarla kabul edilen kamulaştırma yöntemine alternatif olması amacıyla kabul edilen imar hakkı transferi kavramının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Hukuki metinlere yeni bir yöntem olarak dâhil olan imar hakkı transferine ilişkin uygulamaların incelenmesinden; yöntemin zorunlu yahut isteğe bağlı olmasına göre iki ayrı uygulamasının olduğu görülmektedir.

Bu kavramların incelenmesinden; zorunluluk esasına dayanan transfer uygulamasında, transfer edilecek alanda mevcut yapılaşma dışındaki tüm yapılaşmalar yasaklanarak mülkiyet sahibinin plan gereği oluşturulacak sertifikaları alması ve bunları satarak veya varsa alıcı bölgede kullanarak kayıplarını telafi etmesi esastır. Ancak isteğe bağlılık esasının benimsenmesi halinde ise, belirlenen koruma alanında yeni bir yapılanma kararı getirilmeyerek, mevcut imar planında var olan yapılaşma oranında mülkiyet sahipleri inşaat yapabilecekler veya kendilerine verilen sertifikaları satarak yapılaşmadan sürekli biçimde vazgeçebileceklerdir.

Bu itibarla imar hakkı transferi yönteminin ayrıntılı bir şekilde hukuksal alt yapısının düzenlenmesi gerektiği açıktır.

Transfer kavramının mevzuatımıza 27/07/2004 tarihli, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapan Kanunun 8/c maddesiyle kültür ve tabiat varlıkları ile bunların koruma alanlarında bulunan taşınmazların yapılanma haklarının kısıtlanarak korunmasına ilişkin hüküm ile getirildiği, devamında kabul edilen yeni hukuki kaideler ile imar transferi ile ilgili düzenlemelerin yapılmaya devam edildiği ve en son riskli kentsel alanların sağlamlaştırılması kapsamında yapılan düzenlemelerde de yer aldığı görülmektedir.

6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6. maddesinin 5. fıkrasında Riskli yapılara, rezerv yapı alanlarına ve riskli yapıların bulunduğu taşınmazlara ilişkin her tür harita, plan, proje, arazi ve arsa düzenleme işlemleri ile toplulaştırma yapmaya, bu alanlarda bulunan taşınmazları satın almaya, ön alım hakkını kullanmaya, bağımsız bölümler de dâhil olmak üzere taşınmazları trampaya, taşınmaz mülkiyetini veya imar haklarını başka bir alana aktarmaya Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş;

bu Kanunun 11. maddesinde ise: "Altyapı ve Kentsel Dönüşüm Hizmetleri Genel Müdürlüğünün görevleri başlığı altında.

"Dönüşüm, yenileme ve transfer alanlarının belirlenmesi, dönüşüm alanı ilan edilen alanlardaki yapıların tespiti ile arsa ve arazi düzenleme ve değerleme iş ve işlemlerinin yapılmasını sağlamak; dönüşüm uygulamalarında hak sahipliği, uzlaşma, gerektiğinde acele kamulaştırma, paylı mülkiyete ayırma, birleştirme, finansman düzenlemelerinde bulunma, dönüşüm alanları içindeki gayrimenkullerin değer tespitlerini yapma ve Bakanlıkça belirlenen esaslar ve proje çerçevesinde hak sahipleri ile anlaşmalar sağlama, gerektiğinde yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni verme, kat mülkiyeti tesisi,

tescili ve imar hakkı transferi ile ilgili iş ve işlemleri yürütmek." hükmü getirilmiş olup.

648 sayılı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 4. maddesi ile: "e) 2 nci maddenin birinci fıkrasının (h) bendinde belirtilen konularla ilgili olarak 285 sayılı Toplu Konut Kanununun ek 7 nci maddesi çerçevesinde uygulama yapmak veya yaptırmak, bu uygulamalara yönelik olarak kentsel dönüşüm, yenileme ve transfer alanları geliştirmek, bu alanların her ölçekteki imar planı ve imar uygulamalarını, kentsel tasarım projelerini yapmak, yaptırmak ve onaylamak,

bu çerçevede paylı mülkiyetleri ayırmak, birleştirmek, arsa ve arazi düzenlemeleri yapmak, imar hakkı transfer etmek kamulaştırma ve gerektiğinde usulüne uygun olarak acele kamulaştırma yoluna gitmek, yapı ruhsatı ve yapı kullanma izinlerini vermek ve kat mülkiyeti tesis ve tescilini sağlamak." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri açısından bakıldığında transfer kavramının ismen çeşitli mevzuata girdiği görülmekte ise de; kamulaştırma yöntemine alternatif olarak kabul edilen bu yöntemin, başta İmar Kanunu olmak üzere yasa ile özel olarak tanımlanması ve hüküm altına alınması gerektiği ve bu kavramın uygulanmasına ilişkin esasların da yine yasal mevzuatta düzenlemesi gerektiği açıktır. Bu durumda, İmar Kanununda yer almayan, taşınmazın imar hakkı transferini öngören söz konusu yöntemin uyuşmazlığa konu imar planı notları ile kabul edilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.