Danıştay 6. Daire E.2016/654 K.2020/13524

3- … VEKİLİ : Av. …

II-(DAVALI) … Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF

I-(DAVALI) … Bakanlığı II-(DAVACILAR) - … Mirascıları 1-… 2- … 3- …

DİĞER DAVALI İDARE

… Belediye Başkanlığı -… VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.., K:… sayılı kısmen tazminat isteminin kabulü kısmen davanın reddine ilişkin kararının davacı vekili tarafından tazminatın kabulüne ilişkin kısmının taşınmaz değerinin düşük belirlenmesi, yargılama giderlerinden olan harç ve vekalet ücreti yönünden, davalı … Bakanlığı tarafından tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

DAVALI … BAKANLIĞININ SAVUNMASININ ÖZETİ: Temyize konu kararda davacı tarafından ileri sürülen bozma nedenlerinin bulunmadığı, davacının temyiz talebinin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DAVACININ SAVUNMASININ ÖZETİ

Savunma verilmemiştir.

DAVALI … BELEDİYE BAŞKANLIĞININ SAVUNMASININ ÖZETİ: Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının temyiz edilen kısımlarının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü: Duruşma talebi yerinde görülmemiştir.

Dava, Kayseri ili, Melikgazi ilçesi,. Mahallesi, …ada, … parsel sayılı taşınmazın, imar planında "ortaokul alanı" olarak ayrılmasına rağmen kullanım amacı doğrultusunda kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlandığından bahisle taşınmazın değerine karşılık 108.000,00.-TL maddi zararın adli yargıda dava tarihi olan 01.02.2013 tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesi ile Kamulaştırma Davalarında Bilirkişi Olarak Görev Yapacakların Nitelikleri ve Çalışma Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 17. maddesi hükmüne uygun biçimde belirlenen bilirkişilerle yerinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden;davacıların hisselerine karşılık gelen taşınmaz değeri olan toplam 99.780,00.-TL. maddi tazminatın.

Bakanlığından alınarak, idari yargıda davanın açıldığı 03.01.2014 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte bilirkişi raporunda gösterilen hisselerine düşen miktarlar gözetilerek davacılara ödenmesi, davacıların fazlaya ilişkin tazminat talebinin ve faiz isteminin reddi,.

Belediye Başkanlığı yönünden davanın reddi gerektiği, davacılara ödenmesine hükmolunacak tazminat tutarının, taşınmazın idare adına tapuda tescil edilmesi sırasında kamulaştırma bedeli yerine geçecek miktar olarak kabul edilmesi ve ayrıca varsa taşınmaz üzerindeki kısıtlamaların da dikkate alınarak devir/tescil işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğu, sonucuna varıldığı gerekçesiyle, kısmen tazminat isteminin kabulüne, kısmen davanın.

Belediye Başkanlığı yönünden reddine karar verilmiş, bu kararın tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı davalı. Bakanlığı vekili tarafından,tazminatın kabulüne ilişkin kısmının taşınmaz değerinin düşük belirlenmesi ile yargılama giderlerinden harç ve vekalet ücreti yönünden davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Görevli olmayan yerlere başvurma" başlıklı 9. maddesinin 1. fıkrasında; "Çözümlenmesi Danıştayın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adli yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştaya, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanunun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 11. maddesinde, 15'inci madde uyarınca oluşturulacak bilirkişi kurulunca, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın;

a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsarlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın kamulaştırma tarihindeki mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırılma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri,

esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerininin tespit edileceği belirtilmektedir.

Aynı Kanunun 15. maddesinde ise; "Bu Kanun uyarınca mahkemelerce görevlendirilen bilirkişiler bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilirler ve bunlar hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili maddeleri uygulanır.

Kamulaştırmaya konu olan yerin cins ve niteliğine göre en az üç kişilik bilirkişi kurulunun oluşturulması zorunludur. Bilirkişilerden birinin taşınmaz geliştirme konusunda yüksek lisans veya doktora yapmış uzmanlar ya da 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre yetkilendirilen gayrimenkul değerleme uzmanları arasından seçilmesi zorunludur..." düzenlemesi yer almaktadır.

Uyuşmazlıkta dava ilk olarak adli yargıda açılmış ve anılan davada Asliye Hukuk Mahkemesince verilen görev ret kararı üzerine bakılan dava süresinde açılmış, yani yukarıda metnine yer verilen 2577 sayılı Kanunun 9. maddesine göre bakılan dava anılan davanın devamı niteliğinde ise de, idari yargıdaki dava açma tarihindeki taşınmaz değerine göre hüküm kurulmuştur.

Bu durumda, İdare Mahkemesince, taşınmazın ilk dava olan adli yargıda açılan dava tarihindeki değerinin hesaplatılması veya gerekiyorsa aralarında gayrimenkul değerleme uzmanının da bulunduğu bir bilirkişi kurulunca, taşınmazın ilk dava olan adli yargıda açılan dava tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri, özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi,

yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise; emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, hukuki el atma nedeniyle açılan tam yargı davaları, adli yargıdaki fiili el atma nedeniyle açılan davalardan farklı olarak, 3194 ve 2942 sayılı Kanunlar kapsamında açılan davalar olduğundan, hükmedilecek faizin; dava açma tarihi itibariyle talep edilen miktar için, dava tarihinden geçerli olmak üzere, ıslah edilen kısım için ıslah tarihi itibariyle hesaplanması gerekmektedir.

Davacının yargılama giderlerinden olan vekalet ücreti ve harç yönünden temyiz talebinin incelenmesine gelince; hukuki el atma nedeniyle açılan tazminat davaları; tazmine konu miktarın Kamulaştırma Kanunu esasları çerçevesinde kamulaştırmaya esas bedel olarak belirlenmesi,

taşınmaz mülkiyetinin bedeli karşılığında kamuya aktarılması yoluyla hukuki el atma nedeniyle mülkiyetteki kısıtlamayı sonlandırmayı hedeflemesiyle tam yargı davalarından farklılaştığından, tam yargı davalarında olduğu gibi nispi harç ve nispi vekalet ücreti uygulanması bu davaların kaynaklandığı niteliğe uygun düşmeyeceği, kabul edilmekle birlikte, mahkeme kararı esas itibariyle bozulmuş olduğundan ve bozma kararı üzerine verilecek kararda bu husus hakkında yeniden değerlendirme yapılacağından bu aşamada ayrıca hüküm kurulmamıştır.