Danıştay 6. Daire E.2019/1128 K.2022/1776

2- ... VEKİLLERİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ...Bakanlığı - ...

VEKİLİ

..., Hukuk Müşaviri (E-Tebligat)

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul İli, Şişli İlçesi, ...pafta, ...ada, ...sayılı parsel üzerindeki ... YİBF nolu yapıda 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (a), (c) ve (g) fıkralarında öngörülen esaslara göre denetim yapılmadığından bahisle ... Yapı Denetim Ltd. Şti.'ne aynı Kanun'un 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine ve kuruluş ortağı, (inşaat mühendisi proje ve uygulama denetçisi) ...'nun yeni iş almaktan men cezası süresi içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik görev almaması ve başka bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı da olmaması için Bakanlıkça kayıtlarının tutulmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Olur ile tesis edilen işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda. İstanbul İli, Şişli İlçesi, ...ada, ...sayılı parsel, ...YİBF numalı yapıyla ilgili Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından 02/04/2015 tarihinde yapılan incelemede.

Şişli Belediyesince düzenlenen imar durum belgesinde "...ada, ...parseldeki yapının eski eser olması nedeniyle İstanbul II Numaralı Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulundan alınacak karara göre uygulama yapılacağı" kaydının bulunmasına rağmen, ilgili kurul kararı alınmadan projelerin onaylanarak inşaat yapımına başlandığı, mimari ve statik projelerinin birbiriyle uyumsuz olduğu,

proje onay tarihinden sonra Belediye'den alınan onayın aykırılığı gidermeyeceği, ayrıca yapıda statik projeye aykırı imalatlar yapıldığının tespit edilmesi karşısında dava konusu işlemlerde hukuki isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle, dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Temyize konu kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının kuruluş ortağı ...'na ilişkin kısmının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, 29/10/2021 günlü, 31643 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin 1. maddesi uyarınca, 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin Altıncı Kısmının Dördüncü Bölümünün başlığı "Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği" şeklinde değiştirildiğinden, husumetin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yerine Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığına yöneltilmesine karar verilerek, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

Temyize konu kararın, ...Yapı Denetim Ltd. Şti.'ne 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (a), (c) ve (g) fıkralarında öngörülen esaslara göre denetim yapılmadığından bahisle aynı Kanun'un 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin kısmının incelenmesinden;

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairelerince verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür.

Temyizen incelenen kararın ... Yapı Denetim Ltd. Şti.'ne 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Kararın; kuruluş ortağı, (inşaat mühendisi proje ve uygulama denetçisi) ...'nun yeni iş almaktan men cezası süresi içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik görev almaması ve başka bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı da olmaması için Bakanlıkça kayıtlarının tutulmasına ilişkin kısmına gelince,

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

İstanbul İli, Şişli İlçesi,...ada, ...parselde ...YİBF numarası ile inşa edilen yapıyla ilgili Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü tarafından yapılan incelemeye dayanılarak 08/06/2016 tarihli teknik inceleme raporunun düzenlendiği; raporun, usulsüzlük ve aykırılığa ilişkin yapım sürecinin gerçekleştiği dönemin belirlenmesine ilişkin kısmında, tespit edilen aykırılıkların 03/01/2014 - 29/05/2014 tarihleri arasında yapıldığının belirtildiği, davacılardan ... Yapı Denetim Ltd.

Şti.'ne 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanun'un 2. maddesinin (a), (c) ve (g) fıkralarında öngörülen esaslara göre denetim yapmadığından bahisle aynı Kanun'un 8. maddesi gereğince 1 (bir) yıl süre ile yeni iş almaktan men cezası verilmesine ve diğer davacı kuruluş ortağı,

(inşaat mühendisi proje ve uygulama denetçisi) ...'nun yeni iş almaktan men cezası süresi içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik görev almaması ve başka bir yapı denetim ve laboratuvar kuruluşunun ortağı da olmaması için Bakanlıkça kayıtlarının tutulmasına ilişkin ...tarih ve ...sayılı Olur ile işlem tesis edilmesi üzerine iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Yapı denetim kuruluşları ve görevleri" başlıklı 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde.

"Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek" (c) bendinde.

"Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) bendinde. "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.

13/7/2001 tarihli, 24461 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve yaptırımın dayanağı eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde.

"Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır.

Durdurma kararı, Resmi Gazetede ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar.

Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir. İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir.

Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş, aynı Kanunun "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, "Bu Kanunun;

idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı" düzenlemesine yer verilirken, aynı Kanunun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi;

kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği, hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bazı kuralların yalnızca kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. İdari yaptırımlar açısından 5326 sayılı Kabahatler Kanununda da yer alan kanunilik ilkesi gereği, hangi idari yaptırımın hangi fiilin sonucu uygulanabileceği kanunla açık olarak gösterilebileceği gibi kanunun kapsam ve koşullarını belirlediği çerçevede idarenin genel düzenleyici işlemleriyle de içeriğinin doldurulabileceği, yaptımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği açıktır.

Anayasa Mahkemesi bu durumu 12/2/2019 tarihli, 30684 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 20/12/2018 tarihli, E:2018/107, K:2018/114 sayılı kararında,

"Anayasa’nın 38. maddesinin birinci fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek suçun kanuniliği ilkesi; üçüncü fıkrasında ise “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” ifadesine yer verilerek cezanın kanuniliği ilkesi getirilmiştir. Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde kanunda gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri gerektiği düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı olan ve haksızlık teşkil eden bir fiil ile kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adli ve idari cezaların her ikisi de cebir içermektedir.

Korunan hukuki değer ile ihlalin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır.

Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olabilmesi,

idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlal edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin adli suç ve cezalar ile idari suç ve cezalara aynı kapsam ve düzeyde uygulanması işin mahiyetine uygun düşmemektedir.

Bu bağlamda yasama organının ağır işleyen yapısı karşısında ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları doğrultusunda idari suç ve cezaların adli suç ve cezalara göre daha sık değiştirilme ihtiyacının belirmesi de suçun ve cezanın kanuniliği ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanmasını gerektirmektedir.

Buna karşılık suçta ve cezada kanunilik ilkesinin daha esnek uygulandığı idari suçlar yönünden de suç ve cezalara ilişkin olarak kanun metninde yalnızca genel bir atıfla yetinilmesi yeterli değildir. Anayasa Mahkemesinin 14/1/2015 tarihli ve E.2014/100, K.2015/6 sayılı kararında da vurgulandığı üzere idari suç ve cezalara ilişkin düzenlemelerin içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekir. Bu açıdan kanun metni, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek nitelikte olmalıdır." şeklinde açıklamıştır.

Bu bakımdan idari yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanununda yer alan kanunilik ilkesinde sözü geçen, idari yaptırımların genel düzenleyici işlemlerle içeriğinin doldurulmasına izin verilmesine ilişkin hükmün söz konusu idari yaptırımın kanunda öngörülmeksizin tamamen genel düzenleyici işlemlerde düzenlenebileceği şeklinde yorumlanamayacağı açıktır. Nitekim kanun koyucu yaptımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceğini kesin olarak belirtmiştir.

Hukuki güvenlik ile belirlilik ilkeleri, hukuk devletinin varlığının ön koşullarındandır. Bireylerin hukuki güvenliğini sağlamayı amaçlayan hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir.

Belirlilik ilkesi ise yasal düzenlemelerin, bireyler ve idareler yönünden herhangi bir duraksamaya ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve uygulanabilir olmasını, aynı zamanda kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı önlemler içermesini ifade etmektedir.

Bu açıdan, kanunlar, bireylerin, gerektiğinde hukuki yardım almak suretiyle, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkan verecek nitelikte olmalıdır. Bir başka ifade ile, kanunun uygulanmasından önce muhtemel etki ve sonuçlarının yeterli derecede öngörülebilir olması gerekmektedir. (AYM, E.2013/39, K.2013/65, 22/5/2013).

4708 sayılı Kanunun eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan 8. maddesinde, yapı denetim kuruluşlarının, kanunda öngörülen esaslara uygun olarak denetim faaliyetini yerine getirmemeleri halinde, bir yıla kadar denetim faaliyetinin durdurulmasına karar verilebileceği, denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendislerinin, bu süre içerisinde hiçbir denetim faaliyetinde bulunamayacağı, faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilip izin belgesinin Bakanlıkça iptal edileceği, izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun,

kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendislerinin ise başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmeyeceği, verilmişse iptal edileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddede yapı denetim kuruluşlarının ortak ve yetkililerine yönelik denetim faaliyetinin durdurulması yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir hükme yer verilmediği görülmektedir. Nitekim maddede 23/04/2015 tarihli, 29335 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6645 sayılı Kanunun 32. maddesi ile yapılan değişiklik ile yeni iş almaktan men cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının, ceza süresi içinde; faaliyete son verme cezası alan yapı denetim kuruluşunun ortaklarının ise, üç yıl süre içinde herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamayacağı ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı da olamayacağı düzenlenerek bu konuya açıklık getirilmiştir.

Bu durumda, dava konusu işlemi yukarıda aktarılan kanunilik ilkesi açısından ele aldığımızda, işlemin tesis edilmesine dayanak olarak gösterilen eylemin gerçekleştiği tarihte 4708 sayılı Kanunun yürürlükte bulunan 8.maddesinde yapı denetim şirketinin yapıya ilişkin denetim görevini üstlenmeyen ortaklarına, sadece ortak olmalarından ötürü faaliyetin durdurulması ve izin belgesinin iptaline yönelik yaptırımın uygulanabileceğine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı,

diğer bir ifade ile kanunda yapı denetim şirketlerinin ortak veya yetkilileri hakkında kanuna aykırı davranışlarından ötürü uygulanacak yaptırımların türü, süresi ve miktarının gösterilmediği anlaşıldığından, sadece yapı denetim şirketinin ortağı olmasından dolayı kuruluş ortağı, (inşaat mühendisi proje ve uygulama denetçisi) ... hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, bir idari yaptırım türü olan dava konusu işlemin ayrıca davacının çalışma hürriyetini sınırlandırdığı da görülmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13. maddesinin birinci fıkrasında, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Herkesin, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahip olduğunu düzenleyen "Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti" başlıklı 48. maddesinin, Anayasanın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler" başlıklı üçüncü bölümü içinde düzenlendiği dikkate alındığında, temel hak ve hürriyetlerden olan çalışma hürriyetinin de ancak kanunla sınırlanabileceği, kanuni bir dayanağı olmaksızın çalışma hürriyetini sınırlandıran bir idari işlemin de tesis edilemeyeceğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının kuruluş ortağı, (inşaat mühendisi proje ve uygulama denetçisi) ...'na ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır.