Danıştay 6. Daire E.2019/18915 K.2021/11076

1- … 2- … VEKİLLERİ : Av. …

II- (DAVALI) … Bakanlığı - …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF

1- … Bakanlığı 2- … 3- …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacıların hissedar olduğu, Ankara İli, … İlçesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın imar planında "Temel Eğitim Alanı" olarak ayrılmasına rağmen kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet haklarının kısıtlandığından bahisle uğranıldığı ileri sürülen … için 6.000,00-TL (ıslah ile 86.580,00-TL) ve … için 3.000,00-TL (ıslah ile 36.660,00-TL) olmak üzere toplam 123.240,00-TL tazminatın işletilecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmektedir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Davanın kabulü yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 01/11/2016 tarih ve E:2016/8482, K:2016/6585 sayılı kararıyla bozulması üzerine bozma kararına uyularak uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Altıncı Dairesinin 08/10/2018 tarih ve E:2018/3694, K:2018/7428 sayılı kararıyla onanması, 04/03/2019 tarih ve E:2019/3, K:2019/1092 sayılı karar düzeltme isteminin reddiyle, kararın kesinleşmesi sonrasında, Anayasa Mahkemesinin 28/11/2018 tarih ve 2018/668 sayılı bireysel başvuru kararı üzerine,

yeniden yapılan yargılama sonucunda, İdare Mahkemesinin … tarihli ve E:… , K:… sayılı kararının tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte kaldırılması, davanın kabulü, davacı … için 86.580,00-TL ve … için 36.660,00-TL olmak üzere toplam 123.240,00-TL tazminatın;

ıslah öncesindeki davacı … için 6.000,00-TL ve … için 3.000,00-TL olmak üzere toplam 9.000,00-TL'lik kısmının adli yargıda ilk davanın açıldığı 01.11.2012 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte, ıslah edilen … için 80.580,00-TL, … için 33.660,00-TL olmak üzere toplam 114.240,00-TL'lik kısmın ise 06.01.2016 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi, tapunun Ankara ili, … ilçesi,.

Mahallesi, … ada ve … parsel sayılı taşınmazın adı geçen davacılar adına kayıtlı hissesinin davalı idare adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1-Davalı idare tarafından; hüküm kurmadan önce güncel tapu istenmesi gerektiği, tescil hükmünün maliye hazinesi adına olması gerektiği, m2 birim bedelinin fahiş hesaplandığı, idarelerinin görüşünün alınmadığı, KOP parsellerinin tapuda alınıp satılabildiği belirtilerek, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. 2-Davacılar tarafından; taşınmazın değerinin yargılamanın yenilendiği 2019 yılı değerlerine göre yapılması gerektiği, alacağın tamamı için faiz başlangıcının dava tarihinden başlatılması gerektiği, vekalet ücretinin nispi olarak belirlenmesi gerektiği belirtilerek, karardaki aleyhe hususların bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

1-Davacılar tarafından; davalı idarenin temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur. 2-Davalı idare tarafından; savunma verilmemiştir

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacıların hissedar olduğu Ankara İli, … İlçesi, … ada, … parsel sayılı taşınmazın İmar İdare Heyeti'nin … günlü, … sayılı kararıyla uygun görülen ve İmar ve İskan Bakanlığı tarafından onaylanan imar planı ile "Temel Eğitim Alanı" olarak ayrılmasına rağmen kamulaştırılmaması nedeniyle mülkiyet hakkının kısıtlandığından bahisle tazminat ödenmesi istemiyle davacılar tarafından … . Asliye Hukuk Mahkemesi'nde … tarihinde dava açıldığı, anılan Mahkeme tarafından … günlü, E:… , K:… sayılı kararla davanın görev yönünden reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesinde: "Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlarlar. Beş yıllık imar programlarının görüşülmesi sırasında ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarının temsilcileri görüşleri esas alınmak üzere Meclis toplantısına katılır. Bu programlar, belediye meclisinde kabul edildikten sonra kesinleşir. Bu program içinde bulunan kamu kuruluşlarına tahsis edilen alanlar, ilgili kamu kuruluşlarına bildirilir. Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine konulur.

İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder." hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı İmar Kanununun 04.07.2019 tarihli değişiklikle getirilen "İmar planlarında umumi hizmetlere ve kamu hizmetlerine ayrılan yerler" başlıklı 13. maddesinde; "Özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde olup uygulama imar planında düzenleme ortaklık payına konu kullanımlarda yer alan taşınmazlar;

a) Bu kullanımlardan umumi hizmetlere ayrılan alanlar öncelikle 18 inci maddeye göre arazi ve arsa düzenlemesi yapılarak,

b) 4/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamında sırasıyla, ilgisine göre Hazine veya ilgili idarelerin mülkiyetindeki taşınmazlar ile trampa yapılmak veya satın alınmak suretiyle, ilgili kamu kurum ve kuruluşunca kamulaştırılarak kamu mülkiyetine geçirilir.

Düzenleme ortaklık payına konu kullanımlardan yol, meydan, ibadet yerleri, park ve çocuk bahçeleri hariç olmak üzere yapı yapılabilecek diğer alanlarda; alanların kamuya geçişi sağlanıncaya kadar maliklerinin talebi hâlinde ilgili kamu kuruluşunun uygun görüşü alınarak plandaki kullanım amacına uygun özel tesis yapılabilir.

İlgili mevzuat uyarınca hiçbir şekilde yapı yapılamayacak alanlarda muvakkat da olsa yapı yapılmasına izin verilmez. Mevcut yapılar kamulaştırılıncaya kadar korunabilir. Bu alanlarda beş yıllık imar programı süresi içinde, birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerine göre işlem tesis edilerek parsel, kamu mülkiyetine geçirilmek zorundadır. Bu süre en fazla bir yıl uzatılabilir.

Parsel maliklerinin hisselerini idareye hibe etmeleri veya bedelsiz devretmeleri durumunda, idare devir işlemlerini bedel almaksızın gerçekleştirmekle yükümlüdür. Bu işlemler için parsel maliklerinden hiçbir vergi, resim, harç, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Kamu kullanımına ait sosyal, kültürel ve teknik altyapı alanlarının, Hazine veya kamu mülkiyetindeki alanlarla trampa yapılması hâlinde, şahıs veya özel hukuk kişilerinden hiçbir vergi, resim, harç, ücret, döner sermaye ücreti ve herhangi bir ad altında bedel alınmaz.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlıkça hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

" düzenlemesi yer almaktadır.

2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinde; "Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." hükmü yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın incelenmesinden.

Mahkemenin kararına dayanak aldığı, adli yargı aşamasında düzenlenen bilirkişi raporunda davaya konu taşınmazın değerinin Kasım 2012 tarihi itibarıyla yapılan hesaplama neticesinde 780,00-TL/m2 olarak belirlendiği anlaşılmakla birlikte, UYAP kayıtlarında yapılan araştırma neticesinde, aynı parsele ilişkin (Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı'nın 14.06.2021 tarihli ara karara cevap dilekçesine göre 23.03.2017 onay tarihli parselasyon planı ile … ada … parsele şüyulandırıldığı, … ada … parselin pasif olduğu) başka bir hissedar tarafından açılan ve.

İdare Mahkemesinde görülen davada, aynı taşınmazın değerinin 2018 tarihi itibarıyla 480,00-TL/m2 olarak belirlendiği ve Mahkemece bu rakam üzerinden … tarih ve E:… , K:… sayılı kabul kararının verildiği, karar aleyhine davalı tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, istinaf incelemesinin. İdari Dava Dairesi'nin E:… sayılı dosyası ile devam etmekte olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda; taşınmazın güncel imar durumu ile mülkiyete ilişkin güncel durumu tespit edildikten sonra, aynı taşınmaza ilişkin.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı dosyası ile görülen davada belirlenen m2 bedeli ile bu dosyadaki m2 bedeli arasındaki farkın fazlalığı da dikkate alınarak, aradaki bu çelişkinin neden kaynaklandığının belirlenmesi ile hüküm kurmaya elverişli bir bilirkişi heyeti raporunu temin bakımından, davanın ilk açıldığı 01.11.2012 tarihindeki cins ve nevi, yüzölçümü, kıymetini etkileyecek bütün nitelik ve unsurları, her unsurun ayrı ayrı değeri, varsa vergi beyanı, varsa resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirleri, taşınmazın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net geliri,

özel amacı olmayan emsal (uyuşmazlığa konu taşınmazın çevresinin imar planındaki kullanım biçimi, yapılaşma koşulları ve konumları açısından benzer özellikleri olan taşınmazlar arasından seçilmeli, davaya konu taşınmaz kadastro parseli ise;

emsal alınacak taşınmaz da kadastro parseli olmalı ya da emsal parsel imar parseli ise, emsal taşınmazda kesilen düzenleme ortaklık payı oranı ölçüsünde davaya konu taşınmaz bedeli düşülerek taşınmazın gerçek bedeli belirlenmeli) satışlara göre satış değeri, bedele etki eden tüm kanuni veriler, imar verileri, taşınmazın özgün nitelik ve kullanım şekli, değeri etkileyen hak ve yükümlülükleri,

gayrimenkul üzerinde ayni ve şahsi ittifak hakları ve gayrimenkul mükellefiyetleri vb. bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçülerin belirlenmesi suretiyle taşınmaz bedeli tespit edilerek uyuşmazlığın esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesinin 20/12/2018 tarihli, E:2016/181, K:2018/111 sayılı kararıyla da Kamulaştırma Kanununun Ek 1. maddesinin birinci fikrasının ilk cümlesi dışındaki kısımların da Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verildiğinden İdare Mahkemesince uyuşmazlığa konu taşınmazın davalı idare adına tescil edileceğine ilişkin hüküm kurulamayacağı da dikkate alınmalıdır.

KARŞI OY (X)

İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca parselasyon planlarının hazırlanması ile bir yandan düzenlemeye giren kadastral parselden daha fazla değere sahip imar parselleri oluşturulmakta, diğer taraftan düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesisler için kullanılmak üzere umumi hizmet alanlarının (Milli Eğitim Bakanlığına bağlı ilk ve ortaöğretim kurumları, yol, meydan, park, otopark, çocuk bahçesi, yeşil saha, ibadet yeri ve karakol gibi) elde edilmesi sağlanmaktadır. Kamu/umumi tesislere ayrılan alanlara ait parseller ise (hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi) eşit oranda hisselendirme yapılmak suretiyle oluşturulmaktadır.

Bu çerçevede, imar planında umumi hizmetlere ayrılan alanlar kapsamına girmeyen ancak, imar planında yer verilen hastane, kreş, belediye hizmet veya diğer resmi tesis alanı gibi alanların oluşturulacağı parsellerin elde edilmesi ve oluşacak parsellere yapılacak tahsislerin mülkiyet hakkı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

Düzenlemeye tabi tutulan bölgenin gereksinimi olan hizmet ve tesislerden umumi hizmet alanları arasında yer almayan ancak, imar planı kararları ile düzenleme bölgesine de hizmet verecek nitelikte olan düzenleme sınırı içerisinde yer alan kamu/umumi tesislerin ya da kamu kuruluşları/hizmetlerin yer almasının öngörüldüğü durumda; plan öngörüsü olarak oluşturulan parsele yapılacak tahsisler, düzenlemeye giren kadastral parsellerden eşit oranda pay verilmek suretiyle gerçekleştirilecektir.

Bu suretle kamu/umumi tesis alanlarından paydaş kılınma; kentsel yerleşim yerlerinin iyileştirilmesi, sosyal ve teknik altyapı açısından ulaşılması öngörülen düzeye ulaşılması, kent yaşamı yönünden önem taşıyan kamu yararının gerçekleştirilmesi ve sosyal yarar sağlamak amaçlı olduğu; bu alanlara dengeli şekilde katılım sağlayan, bu parseldeki tesisin gerçekleştirilmesi aşamasında kamulaştırma yoluna başvurularak,

düzenleme alanında kentsel yaşamın ve bu ihtiyaçların karşılanmasına kadar geçen süreçte, bu alanlarda paydaşlar bu taşınmazı yapılaşmaya dönük kullanamamakla birlikte, yapılaşma imkanının kadastral parsele karşılık olarak imar parseli yapılan tahsis üzerine yapı yapma dahil, kendisine tahsis edilen ve denkliği gözetilen bu imar parselinde tasarrufta bulunma hakkının sağlaması,

kamu ortaklık payı uygulamasının demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmayan şekilde öngörülmesi ve kentleşmenin gereği olan kamu/umumi tesisler için elde edilmesine dönük olması nedenleriyle, kamu külfetine eşit olarak katlanma şeklinde oluşan sınırlandırmanın malikin mülkiyet hakkının özüne dokunduğundan söz edilemez.

Bu halde parselasyon işlemi sonucunda kamu ortaklık payı olarak düzenleme sahası içerisindeki parsel maliklerinin hisselendirilmesi suretiyle oluşan parsellerde hisse sahibi olan kişiler açısından mülkiyet hakkının belirsiz ve uzun bir süre kısıtlanması durumu ortadan kalkmıştır. Zira idare imar planıyla kamu alanına ayırmış olduğu kök parseli düzenlemeye tabi tutarak kök parsel sahibine ortaklık payının kesilmesinden sonra kalan hissesine mukabil yapılaşmaya elverişli parsel tahsis ederek davacının imar planıyla kök parseli açısından oluşan kısıtlılığını gidermektedir.

Düzenlenme yapılan alandaki diğer parsel malikleri ile eşit oranda kamu külfetine katlanma yükümlülüğü gereği kamu hizmetlerinin karşılanmasına, düzenleme sınırı içinde parselleri bulunanların katılımı sağlanmaktadır. Kamu ortaklık payı olarak ayrılan taşınmazlarda idare, kamu hizmetine ihtiyaç duyulduğunda (bölgedeki nüfus ve yapılaşma durumu dikkat alınarak) yapılan program dahilinde kamulaştırmayı gerçekleştireceğini kabul etmektedir.

İdarenin yeni bir hukuki karar alarak imar planının uygulanması kapsamında İmar Kanunundan doğan yükümlülüğünü parselasyon işlemi yaparak yerine getirmesi durumunda, artık uzun yıllar programa alınmama, imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeme, pasif ve suskun kalınmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale edilme olarak tanımlanan ve mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el koyma olgusundan söz edilemeyeceği, idarece mülkiyet hakkı üzerindeki belirsizliğin giderildiği,

dolayısıyla idarenin üzerine düşen sorumluluğu yerine getirerek aldığı hukuki karar sonucunda imar uygulaması yaparak ilgililerin imar haklarının verilmesi halinde tazminat ödenmesini gerektirecek koşulların oluşmayacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan İmar Kanununun 18 inci maddesi Uyarınca Yapılacak Arazi ve Arsa Düzenlemesi ile İlgili Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "Kamu tesisleri arsalarına tahsis'' başlıklı 12. maddesine göre yapılan parselasyon işlemi sonucu kamu ortaklık payı (KOP) olarak oluşturulan taşınmazdaki hisse için açılan davada, kamu ortaklık payı olarak hisse tahsisinin yapıldığı parselasyon işleminde, davacıya ayrıca tasarruf edebileceği başka bir yer tahsisinin yapılıp yapılmadığı araştırılarak elde edilen sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme sonucu verilen kararın belirtilen gerekçe ile bozulması gerektiği oyuyla Dairemiz kararına katılmıyorum.