Danıştay 6. Daire E.2019/2515 K.2020/9999

2- … Derneği

DAVALI

… Bakanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

27/10/2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin iptali istenilmektedir.

DAVACILARIN İDDİALARI

27/10/2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin; söz konusu maddeyle, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in 11. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin değiştirilerek anıt ağaç olarak değerlendirilebilecek türlerin yayılışı bakımından sadece kuzey/güney hattının referans olarak kabul edilmesi ve (d) ve (e) bentlerinin yürürlükten kaldırılması suretiyle hukuka aykırı ve eksik düzenlemeye konu edilmiş olması sebebiyle iptali istenilmektedir.

SAVUNMANIN ÖZETİ

Davanın öncelikle ehliyet nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği; esas yönünden ise, 19/07/2012 günlü, 28358 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin 11. maddesinin 1. fıkrasının dava konusu düzenleme ile değiştirilen (ç) ve yürürlükten kaldırılan (d) ve (e) bentlerinin subjektif değerlendirmelere açık olup, Türk Standartları Enstitüsü tarafından hazırlanan TS 13137 Anıt Ağaçlar Envanter Seçim Kuralları ve İşaretleme Standardı ile çakıştığı, bu Standarda uygun olan ağaçların zaten söz konusu bentlerdeki özellikleri de kapsadığı, dava konusu düzenlemenin usul ve yasaya uygun olması sebebiyle davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dava konusu işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI …'IN DÜŞÜNCESİ

Dava 19/07/2012 günlü, 28358 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin, 27/10/2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile değiştirilen 11. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılmıştır.

Anayasanın 124. maddesi; yönetmeliklerin, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri tarafından kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarabileceklerini öngörmektedir.

19/07/2012 günlü, 28358 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise "anıt ağaç", "yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan ve/veya yöre folklorunda, kültür ve tarihinde özel yeri bulunan ve/veya geçmiş ile günümüz, günümüz ile gelecek arasında köprü kurabilecek doğal ve uzun ömre sahip olan ağaçlar" olarak tanımlanmış; Yönetmeliğin "Anıt ağaçların ayırt edici özellikleri" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Anıt ağaçların ayırt edici özellikleri aşağıda yer almakta olup; bunlardan bir veya birkaçını taşıyan ağaçlar anıt ağaçlarıdır.

a) Yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan kuşaklar arasında bağ kurabilecek uzunlukta doğal ömre sahip.

b) Yöre kültüründe olumlu veya olumsuz, gerçek veya hayal ürünü, mistik veya folklorik bir öyküye sahip.

c) Yöresel veya ulusal tarihte kimi olaylar ile özdeş hale gelen ve onlara tanıklık eden.

ç) Görsel açıdan estetik görünüme sahip olan veya doğal görünümden esaslı şekilde sapma gösteren çatal, şamdan, kıvrık, yatay gibi dikkat çekici biçimde fiziksel özelliklere sahip.

d) Aynı gövde ve kök üzerinde iki veya daha fazla türün bir arada yaşaması gibi garip kaynaşma ve birlikte yaşama örnekleri sergileyen, doğal yaşam tarzı bakımından benzerlerinden farklı gelişme niteliklerine sahip.

e) Kent dokusunu tamamlayan, kent imajına etkisi olan grup, dizi veya tek ağaçlar olarak belirlenmişken, 27.10.2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren dava konusu Yönetmelik değişikliğiyle 11. maddenin 1. fıkrasının (ç) bendi değiştirilerek "tabiat tarihi ve biyolojik özellikleri itibariyle türün yayılışı bakımından en kuzey ve en güney veya ekstrem muhitlerde yaşayan fertler" şeklinde yeni bir kriter belirlenmiş; (d) ve (e) bentleri yürürlükten kaldırılmış ve maddenin (a) bendine "form" ifadesinin eklendiği anlaşılmaktadır.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinde, "tabiat varlıkları", "jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmaları veya özellikleri ve güzellikleri bakımından korunması gerekli, yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan değerler" olarak; "koruma" ve "korunma", "taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri" olarak tanımlanmış; aynı Kanunun "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları" 6. maddesinin 4. fıkrasında: "Tarihi mağaralar, kaya sığınakları;

özellik gösteren ağaç ve ağaç toplulukları ile benzerleri taşınmaz tabiat varlığı örneklerindendir." hükmüne yer verildiği, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmeliğin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise anıt ağaçların, "yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan ve/veya yöre folklorunda, kültür ve tarihinde özel yeri bulunan ve/veya geçmiş ile günümüz, günümüz ile gelecek arasında köprü kurabilecek doğal ve uzun ömre sahip olan ağaçlar" olarak tanımlandığı dikkate alındığında,

Yönetmeliğin değişmeden önceki düzenlemelerinin Kanuni düzenlemeye uygun olduğu, değişiklikten önceki bu düzenlemelerin Yönetmelikte yer alan anıt ağaç tanımı ile de uyumlu olduğu, dava konusu değişiklikle birlikte Yönetmeliğin anıt ağaç tanımının kapsamına girecek ağaç türlerinin daraltıldığı ve tanım maddesi ile dava konusu düzenleme arasında çelişki yaratıldığı sonucuna varıldığıdan dava konusu yönetmelik değişikliğinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 27.10.2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. Maddesinin iptaline karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

27/10/2017 günlü, 30223 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesiyle Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in 11. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi değiştirilmiş; (d) ve (e) bentleri ise yürürlükten kaldırılmıştır.

Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in "Anıt ağaçların ayırt edici özellikleri" başlıklı 11. maddesinde, "(1) Anıt ağaçların ayırt edici özellikleri aşağıda yer almakta olup; bunlardan bir veya birkaçını taşıyan ağaçlar anıt ağaçlarıdır.

a) Yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan kuşaklar arasında bağ kurabilecek uzunlukta doğal ömre sahip.

b) Yöre kültüründe olumlu veya olumsuz, gerçek veya hayal ürünü, mistik veya folklorik bir öyküye sahip.

c) Yöresel veya ulusal tarihte kimi olaylar ile özdeş hale gelen ve onlara tanıklık eden.

ç) Görsel açıdan estetik görünüme sahip olan veya doğal görünümden esaslı şekilde sapma gösteren çatal, şamdan, kıvrık, yatay gibi dikkat çekici biçimde fiziksel özelliklere sahip.

d) Aynı gövde ve kök üzerinde iki veya daha fazla türün bir arada yaşaması gibi garip kaynaşma ve birlikte yaşama örnekleri sergileyen, doğal yaşam tarzı bakımından benzerlerinden farklı gelişme niteliklerine sahip.

e) Kent dokusunu tamamlayan, kent imajına etkisi olan grup, dizi veya tek ağaçlar.

(2) Anıt ağaçlar Türk Standardları Enstitüsü tarafından hazırlanan TS 13137 Anıt Ağaçlar Envanter Seçim Kuralları ve İşaretleme Standardına göre tespit edilir." düzenlemesine yer verilmiş iken; söz konusu değişiklikle maddenin 1. fıkrası, "(1) Aşağıdaki özelliklerden en az birini taşıyan ağaçlar anıt ağaç olarak değerlendirilir:

a) Yaş, çap, boy ve form itibariyle kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan kuşaklar arasında bağ kurabilecek uzunlukta doğal ömre sahip olan,

b) Yöre kültüründe olumlu veya olumsuz, gerçek veya hayal ürünü, mistik veya folklorik bir öyküye sahip olan,

c) Yöresel veya ulusal tarihte kimi olaylar ile özdeş hale gelen ve onlara tanıklık eden,

ç) Tabiat tarihi ve biyolojik özellikleri itibariyle türün yayılışı bakımından en kuzey ve en güney veya ekstrem muhitlerde yaşayan fertleri.” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bakılan dava, söz konusu değişikliğe ilişkin, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 1. maddesinin hukuka aykırı olduğu iddialarıyla açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 2. maddesinde "hukuk devleti", cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılmış; 124. maddesinin 1. fıkrasında ise "Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler." hükmüne yer verilmiştir.

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ''Tanımlar'' başlıklı 3. maddesinde, "tabiat varlıkları", "jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup ender bulunmaları veya özellikleri ve güzellikleri bakımından korunması gerekli, yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan değerler" olarak; "koruma" ve "korunma", "taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında muhafaza, bakım, onarım, restorasyon, fonksiyon değiştirme işlemleri" olarak tanımlanmış; aynı Kanunun "Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında, "Tarihi mağaralar, kaya sığınakları;

özellik gösteren ağaç ve ağaç toplulukları ile benzerleri taşınmaz tabiat varlığı örneklerindendir." hükmüne. "Tespit ve tescil" başlıklı 7. maddesinin 1. ve 8. fıkralarında, "(1) Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının ve doğal sit alanlarının tespiti, Kültür ve Turizm Bakanlığının koordinatörlüğünde ilgili ve faaliyetleri etkilenen kurum ve kuruluşların görüşü alınarak yapılır...

(8) Tespit ve tescil ile ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir." düzenlemelerine. Ek 4. maddesinin 1. ve 6. fıkralarında ise, "(1) Taşınır tabiat varlıkları hariç tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili olarak bu Kanunda öngörülen iş, işlem ve kararlar bakımından görevli ve yetkili bakanlık, Çevre ve Şehircilik Bakanlığıdır...

(6) Tabiat varlıkları, doğal sit alanları ve bunlara ilişkin koruma alanları ile ilgili iş, işlem ve kararlara ilişkin usul ve esaslar ile bu konularda görev yapacak komisyonların teşkili, çalışma usul ve esasları Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca hazırlanan yönetmelikle düzenlenir." düzenlemelerine yer verilmiş.

19/07/2012 günlü, 28358 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise anıt ağaç, "yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan ve/veya yöre folklorunda, kültür ve tarihinde özel yeri bulunan ve/veya geçmiş ile günümüz, günümüz ile gelecek arasında köprü kurabilecek doğal ve uzun ömre sahip olan ağaçlar" olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu düzenlemeyle, Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in 11. maddenin (ç) bendi değiştirilerek "tabiat tarihi ve biyolojik özellikleri itibariyle türün yayılışı bakımından en kuzey ve en güney veya ekstrem muhitlerde yaşayan fertler" şeklinde yeni bir kriter belirlenmiş; (d) ve (e) bentleri yürürlükten kaldırılarak, maddenin (a) bendine "form" ifadesi eklenmiş olup; davalı idarenin savunmasında ise, anıt ağaçların, 11. maddenin 2. fıkrası uyarınca, TS 13137 Anıt Ağaçlar Envanter Seçim Kuralları ve İşaretleme Standardına göre tespit edildiği;

maddenin değişiklikten önceki (ç), (d) ve (e) bentlerinin, subjektif değerlendirmelere açık olduğu, belirtilen Standart ile de çakıştığı; dolayısıyla bu Standarda uygun olması sebebiyle tescil için önerilmek üzere tespit edilen bir ağacın zaten anılan bentlerdeki özellikleri de kapsadığı açıklamasına yer verilmiştir.

Yönetmelik'in dava konusu 1. maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerinin incelenmesinden;

2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun Korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında: "Tarihi mağaralar, kaya sığınakları; özellik gösteren ağaç ve ağaç toplulukları ile benzerleri taşınmaz tabiat varlığı örneklerindendir." hükmüne yer verildiği,

Korunan Alanların Tespit, Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 4. maddesinde ise anıt ağaçların, "yaş, çap ve boy itibarıyla kendi türünün alışılmış ölçüleri üzerinde boyutlara sahip olan ve/veya yöre folklorunda, kültür ve tarihinde özel yeri bulunan ve/veya geçmiş ile günümüz, günümüz ile gelecek arasında köprü kurabilecek doğal ve uzun ömre sahip olan ağaçlar" olarak tanımlandığı dikkate alındığında, Yönetmelik'in değişmeden önceki düzenlemelerinin kanuni düzenlemeye uygun olduğu, değişiklikten önceki bu düzenlemelerin Yönetmelik'te yer alan anıt ağaç tanımı ile de uyumlu olduğu,

dava konusu değişiklikle birlikte Yönetmelik'in anıt ağaç tanımının kapsamına girecek ağaç türlerinin daraltıldığı ve tanım maddesi ile dava konusu düzenleme arasında çelişki yaratıldığı anlaşıldığından, söz konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiştir.

Maddenin (ç) bendinin incelenmesine gelince; Dava konusu düzenlemeye ilişkin yargılama süreci devam ederken, 16/03/2020 tarihli, 31070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanların Tespit Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesi ile, Korunan Alanların Tespit Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in anıt ağaçlara ilişkin 11. maddesi yeniden değiştirildiği; söz konusu değişiklikle, dava konusu (ç) bendinin tamamen yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmış olduğundan, davanın bu kısmı yönünden karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARŞI OY (X)

Dava konusu değişikliğe ilişkin yargılama süreci devam ederken, 16/03/2020 tarihli, 31070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Korunan Alanların Tespit Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'te Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 7. maddesi ile, Korunan Alanların Tespit Tescil ve Onayına İlişkin Usul ve Esaslara Dair Yönetmelik'in anıt ağaçlara ilişkin 11. maddesi yeniden bütünüyle değiştirildiği anlaşıldığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı oyuyla, çoğunluk kararının, dava konusu 1. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinin iptaline ilişkin kısmına katılmıyorum.