Danıştay 6. Daire E.2019/2557 K.2020/10390

Davanın konusu

Davacı ile davalı arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca banka teminat mektubu tutarının 6.107.357.74 TL olarak güncellenmesine dair 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 tarih ve 860 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (...) işleminin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Banka teminat mektubunun davacı tarafından son 5 yılın ÜFE ortalaması ile güncellenerek 3.763.000,00 TL olarak verilmesinin teklif edildiği, ancak davalı idarece son 5 yılın ÜFE oranları ortalaması yerine TÜİK parasal değer güncelleme raporuna göre güncellenerek 6.107.357,74 TL talep edildiği, anılan güncellemeye dair hesaplamanın hukuka aykırı olduğu, imtiyaz sözleşmesine göre bedelin son 5 yılın ÜFE ortalaması oranında güncellenmesi gerektiği, ÜFE oranlarının 12 aylık ortalamaya göre her yıl ayrı ayrı alınarak 5’e bölünmesi gerektiği, TÜİK verilerine göre son 5 yıla dair ÜFE oranlarının ortalamasının % 10,206 olduğu ileri sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'İN DÜŞÜNCESİ

Dava; davacı ile davalı idare arasında 23/12/2013 tarihinde imzalanan "... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi" uyarınca “Entegre Katı Atık Yönetim (EKAY) Ek Tesislerinin” yapımı ve işletilmesi, atıkların toplanması, taşınması, geçici depolanması, geri dönüşümü ve bertarafına dair iş kapsamında, anılan sözleşmenin 6.2.1. maddesi uyarınca banka teminat mektubu tutarının güncellenmesine dair 13/09/2018 günlü, 856 sayılı işlem ve bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 günlü, 860 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği hükme bağlanmıştır.

5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde ise; mahalli idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahalli müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahalli idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Bu doğrultuda, ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanununun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla, ... tarafından hazırlanan projeye ait imtiyaz sözleşmesi hakkında Danıştay Birinci Dairesinin görüşünün alındığı, anılan sözleşmenin İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 günlü, 56442840 sayılı kararı ile uygun görüldüğü ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşmenin imzalanmış olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin 6.2.1. maddesinde "Yüklenici, T.C.

Danıştay Başkanlığı'nın görüşü ve İçişleri Bakanlığı onayını takiben Sözleşme Tasarısı'nın hazır olduğunun kendisine bildirilmesini izleyen günden itibaren 10 (on) iş günü içerisinde yatırım bedelinin % 6 (yüzde altı)'sı olarak hesaplanan 3.414.466,86 (üç milyon dört yüz on dört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) tutarındaki Kesin Teminatı İdare'ye teslim etmekle yükümlüdür.

Kesin teminat, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilecektir. Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir.

Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3'er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilecektir. Yenilenmemesi halinde sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." hükmüne, anılan İmtiyaz Sözleşmesinin eki olan "...

Katı Atık Toplama İle Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 9.3.5.1. maddesinde ise "İhale üzerinde kalan istekliden T.C.

İçişleri Bakanlığı’nın onayının ardından Sözleşme imzalanmadan önce, İdare tarafından öngörülen tahmin edilen bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 (yüzde altı) 3.414.466,86 TL (üç milyon dört yüz ondört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) oranında kesin teminat alınır. Kesin teminat, ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3’er yıl süreli olarak verilecektir.

Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3’er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir.

Yenilenmemesi halinde, sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." hükmüne yer verilmiştir.

Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen İmtiyaz Sözleşmesi ve İdari Şartname hükümleri uyarınca, kesin teminat mektubunun, Sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilmesi, Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat mektubunun, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekmektedir.

Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı (TÜİK) Bilgi Dağıtım ve İletişim Daire Başkanlığının 12/09/2018 günlü Parasal Değer Güncelleme Raporunun incelenmesinden, 2013 yılının Aralık ayından 2018 yılının Ağustos ayına kadar geçen süredeki ÜFE oranları toplamının esas alınarak 6.107.357,74 TL rakamına ulaşıldığının görüldüğü, Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığının internet sitesinde yayımlanan verilere göre yurt içi üretici fiyat endeksinin.

2014 yılı Ağustos ayında bir önceki yılın aynı ayına göre %9,88, oniki aylık ortalamalara göre %9,55. 2015 yılı Ağustos ayında bir önceki yılın aynı ayına göre %6,21, oniki aylık ortalamalara göre %6,14. 2016 yılı Ağustos ayında bir önceki yılın aynı ayına göre %3,03, oniki aylık ortalamalara göre %4,51. 2017 yılı Ağustos ayında bir önceki yılın aynı ayına göre %16,34, oniki aylık ortalamalara göre %12,05.

2018 yılı Ağustos ayında ise bir önceki yılın aynı ayına göre %32,13, oniki aylık ortalamalara göre %18,78 olduğu, davalı idare tarafından güncellenmesi istenilen banka teminat mektubu tutarının (6.107.357,74 TL) ilk banka teminat mektubu tutarına (3.414.466,00 TL) göre artış oranının, yaklaşık % 79 oranına tekabül ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; dava konusu banka teminat mektubu tutarının, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekirken, belirtilen oranda güncellenmediği açık olduğu gibi, davalı idare tarafından ne şekilde belirlendiğinin de ortaya konulmadığı dikkate alındığında, banka teminat mektubu tutarının güncellenmesine dair 13/09/2018 günlü, 856 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 günlü, 860 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 13/09/2018 günlü, 856 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 günlü, 860 sayılı ... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 04/11/2020 tarihinde, davacı vekilleri Av. ... ve Av. ... ile davalı vekili Av. ...'in geldiği, dosyada düşüncesi bulunan Danıştay Savcısı ...'in emekli olmasından dolayı duruşmaya katılamayacak olması nedeniyle düşüncesini okumak üzere Danıştay Başsavcılığı tarafından görevlendirilen Danıştay Savcısı ...'ın hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

... İli Yerel Yönetimler Katı Atık Bertaraf Tesisleri Yapma ve İşletme Birliğince 5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanunun 6. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunun 15. maddesinin (g) bendi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 23. maddesi uyarınca "Katı Atık Toplama ile Ekay Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi için 29 yıl süreliğine İmtiyaz Hakkı Verilmesi" amacıyla projeye ait imtiyaz sözleşmesi taslağı hazırlanmıştır.

Anılan Taslağa ilişkin Danıştay Birinci Dairesinin görüşü alınmış ve İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 28/11/2013 tarih ve 56442840 sayılı kararı ile uygun görülmüş ve 23/12/2013 tarihinde davacı ile davalı idare arasında anılan sözleşme imzalanmıştır.

Davalı idare tarafından, 01/01/2014 tarihinde davacıya yer teslimi yapılmıştır.

Davalı idare tarafından 04/09/2018 tarih ve 808 sayılı yazı ile, davacıdan imtiyaz sözleşmesi uyarınca teminat mektubunun güncellenerek süresi dolmadan gönderilmesi istenilmiştir.

Davacı tarafından verilen 10/09/2018 tarih ve 2018/440 sayılı dilekçe ile, teminat mektubunun 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması olan % 10,19 oranında güncellenerek 3.763.000,00 TL olarak verileceğinin, süre ve rakamlarda hata olması halinde itirazların gerekçeli olarak bildirilmesi hususu talep edilmiştir.

Dava konusu ...'ın 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlemi ile, TÜİK parasal değer güncelleme raporuna göre 2018 yılı Ağustos ayı ÜFE oranına göre teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olduğundan bahisle, banka teminat mektubunun güncellenerek 23/09/2018 tarihine kadar davalı birliğe teslim edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Davacı tarafından verilen 14/09/2018 tarih ve 2018/1444 sayılı dilekçe ile, ...'ın 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlemi ile ÜFE ortalamasının alınmadığı, ÜFE oranları ortalaması alınarak bedelin yeniden belirlenmesi gerektiğinden bahisle, teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak güncellenmesine itiraz edilmiştir.

Dava konusu ...'ın 17/09/2018 tarih ve 860 sayılı işlemi ile, TÜİK parasal güncelleme raporunda ÜFE ortalamasının alındığı ve 2018 yılı Ağustos ayı ÜFE oranına göre teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olduğundan bahisle, banka teminat mektubunun güncellenerek teslim edilmesi gerektiği belirtilerek davacının itirazı reddedilmiştir.

Bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

Anayasanın 155. maddesinde, "Danıştay, davaları görmek, Başbakan ve Bakanlar Kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında iki ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir." hükmüne; 2575 sayılı Danıştay Kanununun "Danıştayın Görevleri" başlıklı 23. maddesinde, "kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirir" hükmüne; 48. maddesinde, "Danıştay, (…) (2) kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında düşüncesini bildirmeyi, geliş tarihinden itibaren iki ay içinde sonuçlandırmak zorundadır" hükmüne, yer verilmiştir.

2872 sayılı Çevre Kanununun 11. maddesinin 11. fıkrasında, büyükşehir belediyeleri ve belediyelerin evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlü oldukları, hükmüne yer verilmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun 15. maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde, katı atıkların toplanması, taşınması, ayrıştırılması, geri kazanımı, ortadan kaldırılması ve depolanması ile ilgili bütün hizmetleri yapmak ve yaptırmak belediyenin yetkileri ve imtiyazları arasında sayılmış; aynı maddenin ikinci fıkrasında, belediyenin (e), (f) ve (g) bentlerinde belirtilen hizmetleri, Danıştay'ın görüşü ve İçişleri Bakanlığının kararıyla süresi kırkdokuz yılı geçmemek üzere imtiyaz yoluyla devredebileceği, hükme bağlanmıştır.

5355 sayılı Mahalli İdareler Birliği Kanununun 6. maddesinde, mahallî idare birliklerinin, tüzükte birliğe devredilmesi öngörülen mahallî müşterek nitelikli hizmetlere ilişkin olarak üye mahallî idarelerin hak ve yetkilerine sahip olduğu hükmüne, yer verilmiştir.

2872 sayılı Kanunun 2. maddesinde, atığın "Üreticisi tarafından atılmak istenen ve toplumun huzuru ile özellikle çevrenin korunması bakımından, düzenli bir şekilde bertaraf edilmesi gereken katı atık maddeleri," olarak tanımlandığı; 11. maddesinde, "Atık üreticileri uygun metot ve teknolojiler ile atıklarını en az düzeye düşürecek tedbirleri almak zorundadırlar.

Atıkların üretiminin ve zararlarının önlenmesi veya azaltılması ile atıkların geri kazanılması ve geri kazanılabilen atıkların kaynağında ayrı toplanması esastır. Atık yönetim plânlarının hazırlanmasına ilişkin esaslar, Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Geri kazanım imkânı olmayan atıklar, yönetmeliklerle belirlenen uygun yöntemlerle bertaraf edilir.

Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler evsel katı atık bertaraf tesislerini kurmak, kurdurmak, işletmek veya işlettirmekle yükümlüdürler." hükmüne, yer verilmiştir.

"... Katı Atık Toplama, Taşıma ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İmtiyaz Sözleşmesi"nin.

1.2.7.2. maddesinde, sözleşme kapsamında yapılacak EKAY ek tesislerinin belirlendiği ve EKAY ek tesislerinin; organik ayırma ünitesi, organik atık hazırlama ve besleme tesisi, biyogaz tesisi, kojeneratif enerji santrali, çürütülmüş atık susuzlaştırma tesisi, hijyenizasyon/kompostlaştırma/kurutma tesisi, atık hava temizleme tesisi, ömrünü tamamlamış lastikler için geçici depolama alanından oluştuğu.

1.2.8. maddesinde, sözleşme kapsamındaki işin tanımının katı atık toplama ile EKAY ek tesislerinin yapımı, işletilmesi, atık pil ve akümülatörlerin geçici depolanması için … merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı ayrılması, atıkların lisanslı geri kazanım/bertaraf tesislerine teslim edilmesi, ömrünü tamamlamış lastikler için … merkezde ve transfer istasyonlarında geçici depolama alanı kurulması, diğer atıklarla karışık olarak gelen ömrünü tamamlamış lastiklerin ayrıştırılması, ilgili mevzuatta belirtilen sürelerde lisanslı firmalara teslim edilerek bertaraf ettirilmesi olduğu.

2.1. maddesinde, işin konusunun ve kapsamının detaylı olarak belirlendiği. 2.2. maddesinde, EKAY ek tesislerinin teknik şartnamede gösterildiği şekilde sözleşmenin yürürlüğe girmesinden itibaren 30 aylık sürede yapılacağı. 6.2.1. maddesinde, "Yüklenici, T.C. Danıştay Başkanlığı’nın görüşü ve T.C.

İçişleri Bakanlığı onayını takiben Sözleşme Tasarısı’nın hazır olduğunun kendisine bildirilmesini izleyen günden itibaren 10 (on) iş günü içerisinde yatırım bedelinin % 6 (yüzde altı)’sı olarak hesaplanan 3.414.466,86 TL (üç milyon dört yüz on dört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) tutarındaki Kesin Teminatı İdare’ye teslim etmekle yükümlüdür. Kesin teminat, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3’er yıl süreli olarak verilecektir.

Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3’er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir.

Yenilenmemesi halinde, sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY ve EKAY Ek Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." hükmüne. 9.2.1. maddesinde "Sözleşme, onaylamaya ilişkin Birlik Meclis’inin aldığı kararın kesinleşmesi üzerine, bu durumun Yüklenici’ye yazılı olarak tebliği tarihini izleyen gün yürürlüğe girer." hükmüne, yer verilmiştir.

Anılan sözleşme 23/12/2013 tarihinde Kütahya 1. Noterliğinde davacı ile davalı tarafından imzalanmış ve 24/12/2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

"... Katı Atık Toplama ile EKAY Ek Tesisleri Yapımı ve Tesislerin İşletilmesi İşi İçin İmtiyaz Hakkı Verilmesi İhalesine İlişkin İdari Şartname"nin 9.3.5.1. maddesinde, "İhale üzerinde kalan istekliden T.C.

İçişleri Bakanlığı’nın onayının ardından Sözleşme imzalanmadan önce, İdare tarafından öngörülen tahmin edilen bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle % 6 (yüzde altı) 3.414.466,86 TL (üç milyon dört yüz ondört bin dört yüz altmış altı lira seksen altı kuruş) oranında kesin teminat alınır. Kesin teminat, ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3’er yıl süreli olarak verilecektir.

Sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir. Daha sonraki dönemde sözleşme süresince 3’er yıllık verilecek olan kesin teminat, her 3 (üç) yılda bir, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 3 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenip yenilenecektir.

Yenilenmemesi halinde, sözleşme fesh edilerek kesin teminatı irat kaydedilir ve yüklenici tarafından o tarihe kadar yapılmış olan EKAY Tesisleri bedelsiz olarak İdarenin olur." kuralına, yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Öncelikle kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri bir idari sözleşme olup, bu sözleşme ile kamu hizmetinin idarenin gözetimi ve denetimi altında kurulması ve işletilmesi amaçlanmaktadır. Sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların, imtiyaz sözleşmesinde yer alan hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir. İmtiyaz sahibinin, kamu hizmetini imtiyaz sözleşmesinde belirlenen kurallara uygun olarak yapma ve yürütme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen imtiyaz sözleşmesi ve idari şartname hükümleri uyarınca, kesin teminat mektubunun, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilmesi, sözleşme süresince ilk 5 yıl olarak verilen kesin teminat mektubunun, teminat süresinin bitmesine 3 (üç) ay kala, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta; davacı tarafından dosyaya sunulan Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı (TÜİK) Bilgi Dağıtım ve İletişim Daire Başkanlığının 12/09/2018 günlü Parasal Değer Güncelleme Raporunda.

"2013 yılının aralık ayında 3.414.466,00 TL olan değer 2018 yılının Ağustos ayında Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksine göre 6.107.357,74 TL olmaktadır" hususuna yer verildiğinin görülmesi üzerine, Dairemizin 11/09/2019 günlü, E:2019/2557 sayılı ara kararı ile kesin teminat mektubu tutarının güncellenmesine ilişkin hesaplamanın ne şekilde yapıldığı ve ilk güncellemenin yapıldığı yıldan başlamak üzere her yıl için esas alınan ÜFE oranlarının ne olduğunun ayrı ayrı belirtilmesi hususları davalı idareden sorulmuş, davalı idare tarafından ara kararına 25/10/2019 tarihli dilekçe ile, ilk güncellemenin 2014 yılı Aralık ayında yapıldığı,

2014 yılı Aralık ayında % 6,36, 2015 yılı Aralık ayında % 5,71, 2016 yılı Aralık ayında % 9,94, 2017 yılı Aralık ayında % 15,47, 2018 yılı Ağustos ayında % 25,31 oranında güncelleme yapılarak teminat mektubu tutarının 6.107.357,74 TL olarak hesaplandığı yönünde cevap verilmiştir.

Davalı idarenin ara kararına verdiği 25/10/2019 tarihli cevap dilekçesinin incelenmesinden; 2013 yılının Aralık ayından 2018 yılının Ağustos ayına kadar geçen süredeki ÜFE oranları toplamının esas alınarak, 6.107.357,74 TL rakamına ulaşıldığının görüldüğü, davalı idare tarafından güncellenmesi istenilen banka teminat mektubu tutarının (6.107.357,74 TL) ilk banka teminat mektubu tutarına (3.414.466,00 TL) göre artış oranının, yaklaşık % 79 oranına tekabül ettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; kesin teminat mektubunun sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli ve daha sonra 3'er yıl süreli olarak verilmesi, sözleşme süresince ilk olarak 5 yıl süreli olarak verilecek teminat mektubu tutarının, geçen 5 yılın ÜFE oranlarının ortalaması oranında güncellenerek yenilenmesi gerekirken, davalı idare tarafından teminat mektubu tutarının 2013 yılının Aralık ayından 2018 yılının Ağustos ayına kadar geçen süredeki ÜFE oranlarının toplamı alınarak güncellendiği görüldüğünden, teminat mektubu tutarının güncellenmesine dair dava konusu 13/09/2018 tarih ve 856 sayılı işlem ile bu işleme yapılan itirazın reddine dair 17/09/2018 tarih ve 860 sayılı işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.