Danıştay 6. Daire E.2019/4578 K.2020/8962

2- (DAVALI) ... Belediye Başkanlığı VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF

1- ... Belediye Başkanlığı 2- ...

İSTEMİN KONUSU

... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:.., K:... sayılı kararının davacı tarafından esas yönünden; davalı idare tarafından ise vekalet ücreti yönünden temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Ankara İli, Ayaş İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parselde bulunan mezarlık alanının içerisinde davacının yakınlarına ait mezarların etrafının aile mezarlığı olacak şekilde çevrildiğinden bahisle aile mezarlığının 30 gün içerisinde yıkılması aksi takdirde Belediye tarafından yıkılarak masraflarının davacıdan tahsil edileceğine ilişkin Ayaş Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Temyize konu kararda; umumî mezarlıkların mülkiyetinin köylerde köy tüzel kişiliklerine ait olduğu, söz konusu taşınmazın halihazırda köy tüzel kişiliği adına tescil edilmediği, taşınmazın sahipleri tarafından umumi mezarlık olarak kullanılmak üzere köy tüzel kişiliğine bırakıldığı ve taşınmaza aile mezarlığı yapılmasına karşı oldukları, davacı hakkında düzenlenmiş aile kabri tahsis belgesinin de mevcut olmadığı hususları dikkate alındığında,

davacının yakınlarına ait mezarların etrafının aile mezarlığı olacak şekilde çevrilerek inşaa edilen yapının yıkımına ilişkin davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığı, öte yandan, davacının, söz konusu taşınmazın resmi mezarlık statüsüne geçirilerek ilgili kamu tüzel kişiliği adına umumi islam mezarlığı olarak tapuya tescili ve sonrasında yaptıkları aile kabristanı için ilgili kamu tüzelkişiliği tarafından bedeli karşılığı aile kabri tahsis belgesi verilmesi talebinin zımnen reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararı uyarınca yeni bir işlem tesis edilebileceği de açık olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı vekili tarafından, taşınmazın halen yasal olarak mezarlık statüsünde olmayıp tapuda özel mülkiyete konu olduğundan davalı idarenin dava konusu işlemi tesis etmekte görevli olmadığı, davacıya bedeli karşılığında aile kabri tahsis belgesi verilmesinin mevzuatta bir hak olduğu, işlemin eşitlik ve kamu yararı ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Davalı vekili tarafından, davalı idarenin yargılama sırasında avukat ile temsil edilmesine rağmen lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'nun DÜŞÜNCESİ : Kanuni idare ilkesi açısından, dayanılan kanun maddesininin idari işlemde açıkça belirtilmesi bir gereklilik olduğundan, davalı idare tarafından verilen ara kararı cevabı dilekçesinde işlemin yasal dayanağı olarak 3194 sayılı İmar Kanununun 32 . maddesi belirtilmekte ise de, dava konusu edilen davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı işleminde dayanak mevzuat hükmü açıkça belirtilmediğinden temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının esas yönünden de bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Ankara İli, Ayaş İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel (eski ... parsel) sayılı taşınmazın, tapuda tarla olarak ve mülkiyeti dava dışı kimseler adına kayıtlı, fiilen umumi mezarlık olarak kullanılmakta olduğu, söz konusu taşınmaz malikinin şikayeti üzerine, davacının yakınlarına ait mezarların etrafının aile mezarlığı olacak şekilde çevrildiğinden bahisle aile mezarlığının 30 gün içerisinde yıkılması aksi takdirde Belediye tarafından yıkılarak masraflarının davacıdan tahsil edileceğine ilişkin Ayaş Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı işleminin tesis edildiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkeme kararının esasa ilişkin kısmı yönünden; İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın, davanın reddine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Mahkeme kararının, davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine ilişkin kısmına gelince;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlık ücreti" başlıklı 164 üncü maddesinde, avukatlık ücretinin, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiği hüküm altına alınarak avukatlık ücretinin davaya katkısı bulunan avukata ödenmesi öngörülmüş olup, anılan Kanunun 168 inci maddesinin son fıkrasında ise, avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarifenin esas alınacağı düzenlenmesine yer verilmiştir.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinin göndermede bulunduğu 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekalet ücretinin yargılama giderlerinden olduğu, 326. maddesinin 1. fıkrasında, kanunda açıkça öngörülen haller dışında yargılama giderlerinin aleyhinde hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, 330. maddesinde ise vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücretinin, taraf lehine hükmedileceği kurala bağlanmıştır.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince davanın reddine karar verilmesine rağmen, avukat ile temsil edilen davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilmediği anlaşıldığından, Mahkeme kararının bu kısmında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.