Danıştay 6. Daire E.2020/11198 K.2020/14094

2- … 3- … 4- … 5- … VEKİLLERİ : Av. …

6- … 7- … 8- … 9- … 10- … VEKİLLERİ : Av. … 11- … 12- … 13- … VEKİLLERİ : Av. …

DİĞER DAVACILAR : 14- …

15- … 16- … 17- … VEKİLLERİ : Av. … 18- … 19-… 20- … 21- … 22- … VEKİLLERİ : Av. …

23- … 24- … VEKİLLERİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- … - …

VEKİLİ

…, Hukuk Müşaviri 2- … Bakanlığı - …

VEKİLİ

…, Hukuk Müşaviri 3- …Genel Müdürlüğü - …

VEKİLİ

…, Hukuk Müşaviri

MÜDAHİL (DAVALILAR YANINDA): … Elektrik Üretim A.Ş. VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Tunceli İli, Munzur Vadisi Milli Parkı içerisinde yapılması planlanan Konaktepe-I ve Konaktepe-II Barajı Hidroelektrik Santrali (HES) inşaatlarının durdurulması ve baraj projelerinin iptali isteğiyle yapılan 13/05/2010 tarihli başvuruların reddine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı işlemi ve … tarih ve … sayılı Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü işlemi ile zımnen reddine ilişkin Cumhurbaşkanlığı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay Altıncı Dairesinin 18/08/2010 tarih ve E:2010/8626, K:2010/7855 sayılı kararıyla davanın görev yönünden reddi ile. İdare Mahkemesine gönderilen dosyada, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararının Danıştay Onuncu Dairesinin 16/11/2015 tarih ve E:2012/4250, K:2015/4958 sayılı kararıyla, uyuşmazlığın esasının incelenerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine,.

İdare Mahkemesince davanın yetki yönünden reddine karar verilerek, dosyanın. İdare Mahkemesine gönderilmesi üzerine,. İdare Mahkemesince davanın yetki yönünden reddine karar verilerek dosyanın. İdare Mahkemesine gönderilmesi sonrasında,. İdare Mahkemesince davanın yetki yönünden reddine karar verilerek. İdare Mahkemesine gönderilen dosyada, Mahkemece, yetkili idare mahkemesinin.

İdare Mahkemesi olduğu gerekçesiyle yetkili yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Danıştay Başkanlığına gönderilmesi üzerine, Danıştay Onuncu Dairesinin 16/04/2019 tarih ve E:2018/2194, K:2019/2956 sayılı kararıyla yetkili yargı yerinin. İdare Mahkemesi olduğu gerekçesiyle.

İdare Mahkemesine gönderilen dosyada verilen temyize konu kararda; uyuşmazlığa konu Konaktepe-I ve Konaktepe-II Barajı ve HES inşaatlarının henüz başlamadığı, inşaat öncesi sürecin devam ettiği, inşaatın başlatılmasına yönelik idari bir işlemin mevcut olmadığı, davanın "inşaatların iptali" istemine ilişkin kısmı yönünden kesin ve yürütülmesi gerekli bir idari işlemin mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Konaktepe-I ve Konaktepe-II Baraj ve HES projesinin kesin olarak kabulüne ve/veya uygulanmalarına başlanmasına dair bir idari işlemin de mevcut olmadığı, aksine, projelerin uygulanmasında kesin nitelikte kamu yararı bulunduğuna dair idari işlemin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, bu karara karşı yürütmenin durdurulması istemli olarak yapılan temyiz başvurusu hakkında yapılan incelemede Danıştay Onuncu Dairesi'nin 02/07/2019 tarih ve E:2019/339 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddedildiği, projelerin kamunun yararına olduğuna ve uygulanmaları gerektiğine dair idari bir işlem mevcut olmaksızın dava konusu işlemlerin, tek başına kesin ve yürütülmesi gerekli idari işlem niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda, uygulanması yönünde kesin nitelikte işlem tesis edilmemiş olan projelerin ve henüz başlatılmamış olan inşaat faaliyetinin iptali istemiyle açılan davada, hukuki sonuç doğuran kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte işlemler mevcut olmadığı dikkate alındığında, davanın esasının incelenemeyeceği açıktır.

Belirtilen gerekçelerle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1- Kararı temyiz eden davacılar tarafından, ilgili kurumların idari yazışmalarından Konaktepe Baraj projelerinin yürürlükte olduğunun anlaşıldığı, nitekim projeye ilişkin su kullanım hakları sözleşmesinin imzalandığı, sondaj çalışmalarının devam ettiği, ilgili haritaların onaylandığı, DSİ Genel Müdürlüğünde kat'i proje onay yazısının alındığı, orman kesim alanlarının belirlendiği, mera tahsis değişiklik işlemlerinin yürütüldüğü, baraj sahasındaki emlak arazilerinin kullanma izin, irtifak işlemlerinin devam ettiği, TEİAŞ'a bağlantı anlaşması başvurusunun yapıldığı, kamulaştırma dosyalarının hazırlandığı, kamulaştırma sahalarının belirlendiği,

dolayısıyla işin esasına girilerek karar verilmesi gerektiği, işin esasına girildiği takdirde ise, ÇED sürecinden muaf tutularak yapılan projenin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI

1- … tarafından, temyiz dilekçesinde ileri sürülen sebeplerin hiçbirisinin, Kanunda sınırlı olarak sayılan temyiz sebepleri arasında bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

2- … Bakanlığı tarafından, idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem bulunmadığından, usul ve hukuka uygun olan Mahkeme onanması gerektiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

3- …Genel Müdürlüğü tarafından, proje hakkında verilen üretim lisansına karşı açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının gerekçesi dikkate alınarak milli parkta yapılmasının planlanması nedeniyle üstün kamu yararı kararının alındığı ve projeyle ilgili yeniden üretim lisansı verilmesi neticesinde su kullanım hakkı anlaşmasının imzalandığı ve üretim ön lisansının alındığı, ancak, dava konusu projenin kesin olarak kabulüne ve/veya uygulamalarına başlanmasına dair bir idari işlemin mevcut olmadığı, hatta projenin uygulanmasında üstün kamu yararı bulunduğuna ilişkin işlemin Mahkemesince iptaline karar verildiği, dolayısıyla Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

4- Davalı yanında müdahil tarafından, dava konusu projenin ÇED sürecinden muaf olduğu, nitekim projenin en başından beri muaf olduğu ve ÇED muafiyetinin güncelliğini devam ettirdiğine dair Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Çevresel Etki Değerlendirmesi, İzin ve Denetim Genel Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminde de belirtildiği, çevrenin korunması için tüm tedbirlerin alındığı,

nitekim, Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü tarafından görevlendirilen uzmanlar tarafından hazırlanan bütünleşik sentez rapora göre Munzur vadisi Milli Parkında planlanan baraj ve HES projelerinin yapılmasında üstün kamu yararı bulunduğu sonucuna ulaşıldığı ve aynı zamanda bu raporda projenin flora ve fauna üzerindeki etkilerine yönelik önerilen tedbirlerin alınması halinde, çevresel zararın ortaya çıkmayacağının belirtildiği, projenin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'NUN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

1983 yılında Munzur projesi master planı raporunda tümü enerji amaçlı altı adet baraj ve sekiz adet HES projesi önerilmiş, 1984 yılında "Munzur projesi" kapsamı içinde yer alan Konaktepe-I ve Konaktepe- II Barajı ve HES planlama raporu, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından tamamlanmış, 26/02/1998 tarihinde ABD - Türkiye resmi makamları arasında hidroelektrik enerji alanında hükümetler arası ortak bildiri imzalanmış, bildiride, "Munzur projesi" kapsamı içinde yer alan Konaktepe-I ve Konaktepe-II Barajı ve HES'in kesin projelerinin hazırlanması ile inşaatı ve elektromekanik teçhizatının temin ve tesisinin ABD - Türkiye mühendislik,

inşaat ve imalatçı firmalardan oluşan konsorsiyum tarafından kredi temini suretiyle yapımı öngörülmüş ve iç ve dış finansman ihtiyacını karşılamak üzere sağlanacak kredilerin Hazine Müsteşarlığınca uygun bulunması kaydıyla 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerinin uygulanmamasının ve bu konuda Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının yetkili kılınmasının, anılan Kanunun 89. maddesi uyarınca kararlaştırılmıştır.

Konaktepe-I ve Konaktepe-II Barajı ve HES'in kesin projesinin hazırlanması için iki ülke firmalarından oluşan konsorsiyuma yaptırılması 15/11/1999 tarihinde onaylanmış ve 16/11/1999 tarihinde kesin projeye ilişkin sözleşme taslağı taraflarca parafe edilerek 28/11/2000 tarihinde Hazine Müsteşarlığına gönderilmiş, kesin projeleri yapılmış olsa da o tarihte projenin yapımına başlanılmamıştır.

Sonrasında ... Elektrik Üretim A.Ş. kurulmuş ve dava konusu projeyle ilgili işlemlerin anılan şirket ile yürütülmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Enerji ve Tabii Kaynaklar Olur'u alınmış, üretim lisansı verilmesi EPDK'nın … tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunmuş ve buna istianden DSİ Genel Müdürlüğü ile söz konusu şirket arasında su kullanım hakları anlaşması imzalanmış ve … tarih ve … sayılı karar ile tescil edilmiştir.

Davacılar tarafından ise, Tunceli İli, Munzur Vadisi Milli Parkı içerisinde yapılması planlanan Konaktepe-I ve Konaktepe-II Barajı HES inşaatlarının durdurulması ve baraj projelerinin iptali isteğiyle Cumhurbaşkanlığına (Başbakanlığa), Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığına ve DSİ Genel Müdürlüğüne yapılan … tarihli başvurular, Cumhurbaşkanlığı tarafından zımnen, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca … tarih ve … sayılı işlemle ve DSİ Genel Müdürlüğünce … tarih ve …sayılı işlemle reddedilmiştir.

Bunun üzerine, anılan işlemlerin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar "iptal davası" olarak tanımlanmış; 14. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde; dava dilekçelerinin idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden de inceleneceği hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için kesin ve yürütülmesi zorunlu olması gerekmektedir. Kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem, hukuk düzeninde bir sonuç doğuran, başka bir makamın onayına ihtiyaç göstermeyen ve ilgilinin hukukunda değişiklikler meydana getiren işlemdir. Bir idari işlemin icrasına henüz başlanmamış olması ya da daha önceden tesis edilen ve kesinleşen bir idari işleme dayanması, işlemin kesin ve yürütülebilir nitelikte olmadığı anlamına gelmez.

Uyuşmazlıkta her ne kadar İdare Mahkemesince; uyuşmazlığa konu Konaktepe-I ve Konaktepe-II baraj ve HES inşaatlarının henüz başlamadığı, inşaat öncesi sürecin devam ettiği, inşaatın başlatılmasına yönelik idari bir işlemin mevcut olmadığı, Konaktepe-I ve Konaktepe-II baraj ve HES'e ilişkin projelerin kesin olarak kabulüne ve/veya uygulanmalarına başlanmasına dair bir idari işlemin de mevcut olmadığı, aksine, projelerin uygulanmasında kesin nitelikte kamu yararı bulunduğuna dair idari işlemin.

İdare Mahkemesinin … tarih ve E:.

K:… sayılı kararı ile iptaline karar verildiği, dolayısıyla, projelerin kamunun yararına olduğuna ve uygulanmaları gerektiğine dair idari bir işlem mevcut olmaksızın, tek başına kesin ve yürütülmesi gerekli idari işlem niteliğinde olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiş ise de, Mahkemenin … tarihli ara kararına cevaben DSİ Genel Müdürlüğünce sunulan inşaat öncesi ilerleme raporunda, 1/1000'lik haritaların ve imar planlarının onaylandığının, askeri görüşlerin alındığının, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca ÇED muafiyet belgesinin verildiğinin, TEİAŞ'a bağlantı anlaşması başvurusu yapıldığının,

DSİ Genel Müdürlüğünce kat'i projenin onaylandığının, orman kesin izinlerinin alındığının ve mera tahsis amacı değişikliklerine ilişkin işlemlerin devam ettiğinin belirtildiği, Mahkemenin … tarihli ara kararına cevaben DSİ Genel Müdürlüğünce Konaktepe-I ve Konaktepe-II baraj ve HES'e ait onaylı kati projesinin sunulduğu dikkate alındığında, DSİ Genel Müdürlüğü 9. Bölge Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı işleminde henüz proje inşaatına başlanılmadığı belirtilmiş olsa dahi, bahsi geçen her idari işlemin projenin inşasına yönelik tesis edildiği ve tek başlarına icrai nitelikte olduğu sonucuna varıldığından,

Danıştay Onuncu Dairesinin 16/11/2015 tarih ve E:2012/4250, K:2015/4958 sayılı kararında da belirtildiği üzere, Mahkemece projenin hukuka uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılması gerekmektedir.

Nitekim, benzer bir uyuşmazlıkta Danıştay Ondördüncü Dairesinin 05/11/2015 tarih ve E:2013/10598, K:2015/8322 sayılı kararı da bu yöndedir.

Öte yandan, üstün kamu yararı bulunduğuna dair idari işlemin … İdare Mahkemesinin … tarih ve E:… K:… sayılı kararı ile iptaline karar verilmesi neticesinde, milli park sınırları içerisinde yapılması için üstün kamu yararı bulunduğuna dair bir işlemin olmaması projenin bu alanda yapılmasına hukuken engel olmakla birlikte, projenin yapılabilmesi için tesis edilen diğer idari işlemlerin kesin ve yürütülebilir olmasını engelleyen bir yönü bulunmamaktadır.

Bu itibarla, işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken, kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte işlemler mevcut olmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

(X) KARŞI OY

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.