Danıştay 6. Daire E.2020/1704 K.2021/3612

Dava konusu istem: Davacının proje ve uygulama denetçisi olduğu … Yapı Denetim Şti.'nin denetim sorumluluğu altında bulunan Karaman İli, Merkez, … ada, … sayılı parsel üzerindeki … numaralı (… Blok), … numaralı (… Blok), .. numaralı (… Blok) yapıların 4708 sayılı Kanunda öngörülen esaslara göre denetlemediğinden bahisle aynı Kanunun 8. maddesi gereğince 3 yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev almaması ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı olmamasına ilişkin 01/02/2018 tarih ve 30319 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25/01/2018 tarihli, 360/16862 sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden,. Yapı Denetim Ltd. Şti.'nin denetimini üstlendiği Karaman İli, Merkez, … ada, … sayılı parsel üzerindeki … numaralı (…Blok), … numaralı (. Blok), … numaralı (.

Blok) yapıların, Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü yapı denetim kontrol elemanlarınca mahallinde gerçekleştirilen inceleme sonucunda, farklı tarihlerde (18/09/2017, 25/09/2017 ve 02/10/2017) düzenlenmiş olsalar da 27/07/2017 tarihli değerlendirme raporunda aynı tespitlere yer verilmek suretiyle her bir blok için ayrı idari para cezası tesis edildiği görüldüğünden, davacının görev yaptığı yapı denetim kuruluşuna verilen üç ayrı idari para cezasının aynı inceleme kapsamında olduğu, bu durumda, aynı inceleme kapsamında ve aynı değerlendirme raporuna (27/07/2017 tarihli değerlendirme raporu) istinaden ...Yapı Denetim Ltd.

Şirketi'ne üç ayrı idari para cezası verilmesine sebep olduğundan bahisle davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve istinaf dilekçelerinde ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Temyize konu kararın, usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmediğinden anılan gerekçe ile kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacının proje ve uygulama denetçisi olduğu. Yapı Denetim Ltd. Şti.'nin denetim sorumluluğu altında bulunan Karaman İli, Merkez, … ada, … sayılı parsel üzerindeki … numaralı (. Blok), … numaralı (. Blok), … numaralı (. Blok) yapılarla ilgili olarak. Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü elemanlarınca yapılan denetim ve inceleme sonucunda yapıda imar planına, ruhsat ve eki projelerine aykırılıklar tespit edilmiştir.

Denetim faaliyetini 4708 sayılı Kanununda öngörülen esaslara göre yerine getirmediğinden bahisle aynı Kanunun 8. maddesi gereğince denetçi belgesinin iptal edilmesi ve 3 yıl süre ile herhangi bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunda idari veya teknik bir görev alamaması ve başka bir yapı denetim veya laboratuvar kuruluşunun ortağı olmaması için Bakanlıkça kayıtlarının tutulmasına ilişkin tesis edilen 25/01/2018 tarihli, 360/16862 sayılı işlemin 01/02/2018 tarih ve 30319 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Yapı denetim kuruluşları ve görevleri" başlıklı 2. maddesinin dördüncü fıkrasının (a) bendinde.

"Proje müelliflerince hazırlanan, yapının inşa edileceği arsa veya arazinin zemin ve temel raporları ile uygulama projelerini ilgili mevzuata göre incelemek, proje müelliflerince hazırlanarak doğrudan kendilerine teslim edilen uygulama projesi ve hesaplarını kontrol ederek, ilgili idareler dışında başka bir kurum veya kuruluşun vize veya onayına tabi tutulmadan, ilgili idareye uygunluk görüşünü bildirmek" (c) bendinde.

"Yapının, ruhsat ve ekleri ile mevzuata uygun olarak yapılmasını denetlemek" ve (g) bendinde. "Ruhsat ve eklerine aykırı uygulama yapılması halinde durumu üç iş günü içinde ilgili idareye bildirmek" yapı denetim kuruluşlarının görevleri arasında sayılmıştır.

13/7/2001 tarihli, 24461 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve yaptırımın dayanağı eylemin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkında Kanunun "Denetim faaliyetinin durdurulması ve izin belgesinin iptali" başlıklı 8. maddesinde.

"Yapı denetim kuruluşlarından, bu Kanunda öngörülen esaslara göre denetim görevini yerine getirmedikleri anlaşılanların veya son üç yıl içerisinde üç defa olumsuz sicil alanların veyahut 3 üncü maddenin son fıkrası ile 6 ncı maddenin birinci fıkrası hükümlerine aykırı hareket ettiği belirlenenlerin denetim faaliyeti, yapı denetim komisyonunun teklifi üzerine Bakanlıkça bir yıla kadar durdurulur ve belgesi geçici olarak geri alınır.

Durdurma kararı, Resmi Gazetede ilan edilir ve sicillerine işlenir. Denetim faaliyetinin geçici olarak durdurulmasına neden olan yapı denetim kuruluşunun mimar ve mühendisleri, bu süre içerisinde başka ad altında dahi olsa hiçbir denetim faaliyetinde bulunamaz. Geçici durdurmaya neden olan mimar ve mühendisler Bakanlıkça ilgili meslek odasına bildirilir. Meslek odaları, bu kişiler hakkında kendi mevzuatına göre işlem yapar.

Faaliyeti üç defa durdurulan yapı denetim kuruluşunun denetim faaliyetine son verilir ve izin belgesi Bakanlıkça iptal edilir. İzin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşunun, kusurları mahkeme kararı ile kesinleşen mimar ve mühendisleri başka bir yapı denetim kuruluşunda görev almaları halinde, görev aldıkları bu kuruluşa izin belgesi verilmez, verilmişse iptal edilir.

Denetim faaliyeti geçici olarak durdurulan veya izin belgesi iptal edilen yapı denetim kuruluşu hakkındaki bu karar ilgili idareye bildirilir ve denetimini üstlendiği yapıların devamına izin verilmez. Bu durumda, yapım faaliyetine devam edilebilmesi için yapı sahibince başka bir yapı denetim kuruluşunun görevlendirilmesi zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.

Farklı neviden fikri içtima, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 44. maddesinde, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu kuralın uygulanabilmesi için işlenen bir fiille, birden fazla farklı suçun (kabahatin) oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, hem ceza hem de kabahatler hukuku bakımından işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu (kabahati) işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş; bu şekilde "tek fiile tek ceza (mükerrer cezalandırma yasağı)" ilkesi gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış ve “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinin gerekçesinde ise "Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak "non bis in idem" kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır." ifadelerine yer verilmiştir.

5326 sayılı Kabahatler Kanununun 2. maddesinde, "Kabahat" deyiminin, Kanunun karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlamına geldiği belirtilmiş, aynı Kanunun "Genel Kanun Niteliği" başlıklı değişik 3. maddesinde, "Bu Kanunun;

idari yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, diğer genel hükümlerinin, idari para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı" düzenlemesine yer verilirken, aynı Kanunun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi;

kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği, hükme bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu idari yaptırımın …Yapı Denetim Ltd. Şti.'nin denetim sorumluluğu altında bulunan Karaman İli, Merkez, … ada, … sayılı parsel üzerindeki … numaralı (… Blok), … numaralı (… Blok), … numaralı (… Blok) yapılarla ilgili olarak … Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü elemanlarınca yapılan denetim ve inceleme sonucunda yapılarda merkezi ısıtma sistemi kullanıldığı halde, pay ölçer sisteminin yapılmamasından anılan denetim firmasında 2011-2012 yıllarında proje ve uygulama denetçisi 30.11.2012 tarihinden itibaren kontrol elemanı olarak görev alan makine mühendisi davacının 4708 sayılı Kanunun 8.maddesi uyarınca üç kez denetim şirketine idari para cezası verilmesine sebep olduğundan bahisle uygulandığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından onaylanan projelerde pay ölçer sisteminin yer almadığı ve bu haliyle ... tarihli, ... sayılı yapı kullanma izni alan dava konusu yapılara ilişkin 15.01.2017 tarihli şikayet üzerine, inceleme yapılarak tesis edilen idari yaptırımda davacının projede yer almayan bir sistemin yapılmamasından sorumlu tutulamayacağı dikkate alındığında, uyuşmazlık konusu cezada bu yönden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, tekerrüre ilişkin hükümler, kişilere verilen cezaya rağmen suçun işlenmeye devam edilmesi durumunda, sonradan işlenen suçlara daha ağır ceza verilerek, cezanın caydırıcı olma niteliğini kazandırmayı amaçlamaktadır.

Bununla birlikte, faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi, bir başka deyişle failin ıslah olmadığının ve suç işleme konusundaki ısrarının ortaya konulabilmesi için hukuka aykırı bir eylemi failin birden çok kere gerçekleştirmiş olması tek başına yeterli olmayıp, tekerrüre esas alınan eylemi nedeniyle daha önce cezalandırılmış olmasına rağmen bu tarihten sonra aynı eylemde tekrar bulunmuş olması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; 02.12.2011 tarihinde proje ve uygulama denetçisi görevine ilişkin denetçi mimar ve mühendislere ait taahhütname örneğini imzaladığı, … tarihli … yevmiye numaralı noterden istifa ile proje uygulama denetçisi görevinden ayrılarak 30.11.2012 tarihinde aynı denetim şirketinde kontrol elemanı olarak göreve başladığı anlaşılmaktadır.

05.06.2017 tarihinde Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğü yapı denetim kontrol elemanlarınca mahallinde gerçekleştirilen inceleme sonucunda, düzenlenen 27.07.2017 tarihli teknik inceleme raporlarında, "tespit edilen aykırılıkların 30.08.2014-30.09.2014 tarihleri arasında gerçekleştiği" tespitinin yer aldığı görülmüştür.

Aynı yapılara ilişkin aynı teknik inceleme raporlarındaki aynı eylem için davacıya 29.11.2012 tarihinde proje ve uygulama denetçiliği görevinden ayrılmasına ve teknik inceleme raporlarına göre idari yaptırımı gerektiren eylemin davacının kontrol elemanı olarak çalıştığı döneme ilişkin olmasına rağmen, hem proje ve uygulama denetçisi hem de kontrol elemanı olarak idari yaptırım uygulandığı, başka bir ifadeyle mükerrer (tek fiile iki kez) ceza verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, dava konusu işlemin iptaline yönelik İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.