Danıştay 6. Daire E.2022/8958 K.2023/2974

2- (MÜDAHİL DAVALI YANINDA) … Üretim ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Üretim Sanayi A.Ş. VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Trabzon ili, Çaykara ilçesi sınırları içerisinde faaliyette bulunan davacı şirkete ait … Hidroelektrik Üretim Tesisinin çalışmasını fiilen imkansız kıldığından bahisle … Üretim ve Ticaret A.Ş.'ye ait … Hidroelektrik Üretim Tesisinin faaliyetinin durdurulması istemiyle yapılan 21/05/2019 tarihli başvurunun reddine ilişkin … Valiliği Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün … tarihli ve E…. sayılı işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda özetle. Mahkemelerince mahallinde yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen raporda; keşif sırasında yapılan incelemeler ve dere yatağındaki malzemelerin yığılımı göz önüne alındığında, Esentepe Regülatörü ve HES projesinin sınırları içinde kalan ve.

Enerji A.Ş. tarafından işletilmekte olan söz konusu ocağın, hem doğal olmayan birikintileriyle Esentepe HES'in kuyruk suyu çıkışının hidrolik işleyişini engellediği, hem rezervuar alanının ölü hacminin büyük bir hızla artmasına neden olduğu, hem de sürşarj etkisi ile akarsu tabanını morfolojik ve ekolojik yönden tahrip ettiğinin anlaşıldığı,

hatalı işletme süreçlerinin (malzeme birikimi ile doğal yatağın deformasyonu ve malzemenin taşınması sırasında sürşarj etkisi ile yatak malzemesinde farklı sıkışma ve oturmalar vb.) özellikle aşırı yağışlı dönemlerde suyun bulanıklığını artırarak su kalitesi ve su canlılarının (balık, amfibi vb.) habitatları açısından da olumsuzluklara yol açtığı, dava konusu tesisin rezervuar alanı içerisinde olması ve malzeme yığılımıyla,.

HES su çevirme yapısındaki çakıl geçitinin ve dolu savakların hidrolik açıdan standartlara uygun çalıştırılmadığı ve regülatörün temel görevi olan su tutma-çevirme-kabartma dışında bir tersip bendi gibi çalıştırıldığı sonucuna varıldığı, bu şekilde çalıştırılan bir HES’in rezervuar alanı açısından çevresel etkilerini kabul etmenin ise mümkün olmadığı yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, mevzuat hükümleri ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacı tarafından faaliyetinin durdurulması istenilen.

HES'in faaliyetinin durdurulmasını gerektirecek anlamda çevreye yada doğaya zarar veren bir durumun bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda;. HES'in su çevirme yapısındaki çakıl geçitinin ve dolu savakların hidrolik açıdan standartlara uygun çalıştırılmadığının, regülatörün temel görevi olan su tutma-çevirme-kabartma dışında bir tersip bendi gibi çalıştırıldığının, çevirme yapısının uygun şekilde çalıştırılmamasının talveg kotlarının değişmesine,

dolayısıyla başlangıçtaki talveg kotlarına dayalı olarak yapılan hidrolik hesaplamaların geçerliliğinin ortadan kaldırılmasına neden olduğunun, bu suretle rezervuar alanının morfolojisinin ve ekolojik dengenin bozulmasına sebebiyet verildiğinin anlaşılması karşısında davacının başvurusu üzerine söz konusu aykırı faaliyete (çevirme yapısındaki çakıl geçidinin, dolu savakların hidrolik açıdan standartlara uygun çalıştırılmaması,

regülatörün temel görevi dışında tersip bendi gibi çalıştırılması) ilişkin olarak Çevre Kanunu çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmekte iken davacının başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının kaldırılarak dava konusu işlemin iptaline kesin olarak karar verilmiştir.

Anılan kararın davalı ve davalı yanında müdahil tarafından temyiz edilmesi üzerine, istinaf başvurusu üzerine verilen kararın kesin olduğu gerekçesiyle. Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararlarıyla temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

1- Davalı tarafından; davacı şirket tarafından yapılan başvuruda, … Enerji Üretim ve Tic. A.Ş.’nin, Elektrik Piyasasında Üretim Faaliyetinde Bulunmak Üzere Su Kullanım Hakkı Anlaşması İmzalanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı davrandığı belirtilerek gereğinin yapılması istenildiğinden Devlet Sı İşleri Genel Müdürlüğünün (DSİ) yetki ve sorumluluğunda olduğu ileri sürülmektedir.

2- Davalı yanında müdahil tarafından; davacı şirketten önce kendi hidroelektrik üretim tesisinin inşa edildiği ve tesislerinin davacı şirketin tesisini hiçbir şekilde etkilemediği, savak kapakları tamamen kapatılsa ve su bendin üstünden aşsa dahi derenin yukarısında bulunan davacı şirkete ait tesisin su baskınına uğramayacağı hususunun dikkate alınmadığı, davacı şirkete ait tesise bir zarar verilmediği, davacının iddialarının doğru olmadığı, davacı şirketin hidroelektrik üretim tesisinin projesine aykırı olarak inşa edildiği ve halen projesine aykırı imalatların yapılmaya devam edildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ … DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı Kanun 46. maddesi uyarınca istinaf kararına karşı temyiz yolunun açık olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddi yolundaki kararların kaldırılarak, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Altıncı Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Temyiz isteminin reddi yolunda verilen … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararlara karşı yapılan temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Uyuşmazlıkta, öncelikle anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının temyize tabi kararlardan olup olmadığı hususunun değerlendirilmesi gerekmektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1.fıkrasının (d) bendinde, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında Bölge İdare Mahkemesince verilen kararlar temyize tabi kararlar arasında sayılmıştır. İncelenen uyuşmazlığın, … hidroelektrik üretim tesisinin faaliyetinin durdurulması istemiyle yapılan başvurunun reddine yönelik işlemden kaynaklandığı anlaşılmıştır.

Dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki. İdare Mahkemesinin … tarihli, E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararı kaldırılarak dava konusu işlemin iptali yolunda. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince kesin olarak verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararın temyizi üzerine, hidroelektrik üretim tesisinin faaliyetinin durdurulmasına ilişkin dava konusu işleme karşı açılan davanın temyize tabi olduğu, dolayısıyla kesin olarak değerlendirilemeyeceği açık olan anılan karara karşı davalı ve davalı yanında müdahil tarafından yapılan temyiz istemilerinin reddi yolunda verilen. Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararlarında hukuki isabet görülmemiştir.

Bu itibarla, anılan temyiz isteminin reddine ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı ve … tarih ve E:…, K:…, Temyiz No:… sayılı kararları kaldırılmak suretiyle, … Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı karara karşı yapılan temyiz isteminin esası incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirket tarafından, … Hidroelektrik Üretim Tesisinin yetersiz deşarj kapasitesi sebebiyle regülatör yapısının tersip bendi gibi çalışarak yüksek oranda rusubat birikmesine neden olduğu, kum-çakıl ocağı işletmesi sebebiyle Esentepe regülatörü ve santral binası kuyruk kotunu batık hale getirerek enerji üretimini engellediğinden çevresel riskler, mal ve can kaybı riski taşıdığından bahisle 2872 sayılı Çevre Kanununun 15. maddesi uyarınca … Hidroelektrik Üretim Tesisinin faaliyetinin durdurulması istemiyle davalı idareye 21/05/2019 tarihli dilekçe ile başvuru yapılmıştır.

Dava konusu … tarihli ve E…. sayılı işlem ile davacı şirketin başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2872 sayılı Çevre Kanununun 15. maddesinde "Bu Kanun ve bu Kanun uyarınca yayımlanan yönetmeliklere aykırı davrananlara söz konusu aykırı faaliyeti düzeltmek üzere Bakanlıkça ya da 12 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından bir defaya mahsus olmak üzere esasları yönetmelikle belirlenen ve bir yılı aşmamak üzere süre verilebilir.

Faaliyet; süre verilmemesi halinde derhal, süre verilmesi durumunda, bu süre sonunda aykırılık düzeltilmez ise Bakanlıkça ya da 12 nci maddenin birinci fıkrası uyarınca denetim yetkisinin devredildiği kurum ve merciler tarafından kısmen veya tamamen, süreli veya süresiz olarak durdurulur. Çevre ve insan sağlığı yönünden tehlike yaratan faaliyetler ile çevre izni veya çevre izin ve lisansı olmayan faaliyetler süre verilmeksizin durdurulur." hükmüne yer verilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde; '' Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, dosyanın taraflar ve ilgililerce incelenmesi, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler, elektronik işlemler ile ses ve görüntü nakledilmesi yoluyla duruşma icrasında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak, davanın ihbarı Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır. Bilirkişiler, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçilir ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri uygulanır.'' hükmüne yer verilmiştir.

Atıf yapılan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yerine çıkarılan ve 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişiye başvurulması gereken haller" başlıklı 266. maddesinin 1. fıkrasında, "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir." hükmüne.

"Bilirkişilerin görevlendirilmesi" başlıklı 268. maddesinin 3. fıkrasında, "Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikli başvurulur. Ancak kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez." hükmüne yer verimiş.

"Bilirkişiye yemin verdirilmesi" başlıklı 271. maddesinde ise, bilirkişilere bilirkişilik görevini sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getirileceğine yönelik yemin verdirileceği düzenlenmiştir.

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesinin 1. fıkrasında ise, "Bilirkişi, görevini dürüstlük kuralları çerçevesinde bağımsız, tarafsız ve objektif olarak yerine getirir." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, bilirkişinin görevini yerine getirirken tarafsız olması gerektiği, bu nedenle bilirkişiye tarafsız davranacağına dair yemin ettirileceği düzenlenmiş; ayrıca tarafsızlığın sağlanabilmesi için kamu görevlilerinin görevli bulundukları kurumlar ile ilgili dava ve işlerde görev alamayacakları anlaşılmaktadır. Bütün bu düzenlemeler ile bilirkişilerin tarafsız, objektif ve her türlü etkiden uzak şekilde görevlerini ifa etmeleri ve bu şekilde uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak teknik ve uzmanlık görüşü içeren raporun hazırlanmasının sağlanması amaçlanmaktadır.

Dosyanın ve Dairemizin E:2022/1711, K:2022/8441 sayılı dosyalarının birlikte incelenmesinden; … İdare Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında görülmekte olan işbu davada Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetindeki bilirkişilerden ziraat mühendisi … 20/10/2004 tarihinden bu yana … Kaymakamlığı İlçe Tarım ve Orman Müdürlüğünde; çevre mühendisi … ise, 02/10/2006 tarihinden bu yana … ve … İlleri Yerel Yönetimleri Katı Atık Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği'nde görev yaptığı, söz konusu İşletme Birliğinin, … tarih ve … sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile kurulduğu, resmi web sitesinde yer alan bilgilere göre, Birlik Başkanlığı görevini ise halen … Valisinin yürüttüğü görülmektedir.

Bu durumda, bilirkişilerin tarafsızlığı konusunda davanın taraflarında hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde, aralarında özellikle jeoloji mühendisi, çevre mühendisi, inşaat mühendisi, ziraat mühendisi ile flora ve fauna uzmanı olmak üzere, gerekirse başka dallardan da uzmanlar seçilerek oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetiyle mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması suretiyle düzenlenecek rapor dikkate alınarak, işin esası hakkında yeniden karar verilmesi gerekmektedir.