Danıştay 7. Daire E.1999/1840 K.1999/4229

İstemin Özeti

Davacı şirketçe, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından açılan otoyol inşaatı ihalesine katılmak için alınan geçici teminat mektubuna ilişkin olarak damga vergisi tahsil edilmesi yolunda tesis edilen işlemi.

3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca yayımlanan İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 2 seri nolu Tebliğde, ihalelere iştirak etmek için düzenlenen geçici teminat mektupları ile bunlara ilişkin işlemlere, bu işlerle ilgili olduğunun tevsiki kaydıyla teşvik belgesi aranmaksızın damga vergisi ve harç istisnası tatbik edileceğinin, bundan sonraki safhalara ilişkin olarak da, teşvik belgesinin ibrazı şartıyla istisna tanınacağının belirtildiği;

bu itibarla, olayda, henüz sözleşme aşamasına gelmemiş ihaleye katılmak için alınan geçici teminat mektubuna, teşvik belgesi aranılmaksızın istisna tanınması icap ettiği gerekçesiyle iptal eden ... 'ncı Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:.... K:... sayılı kararının. 2 nolu tebliğde öngörülen istisnanın "uluslararası ihale"ye çıkarılan kamu yatırımlarını kapsadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği yolundadır.

Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi :Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, 2577 sayılı Kanunun 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında sayılan bozma nedenlerine uymadığından, temyiz istemi reddedilerek kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı ...'ın Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp, vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Temyiz başvurusu; Karayolları Genel Müdürlüğünce ihaleye çıkarılan ... otoyolunun ... kesimi inşaatı işi için alınan geçici teminat mektubuna ilişkin olarak damga vergisi tahsil edilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptaline dair vergi mahkemesi kararının bozulması istemine ilişkindir.

3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinde, ihracat teşvik belgesine bağlanan döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerin ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna edildiği; bu maddenin uygulaması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddenin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 2 seri nolu Tebliğin 3.1.1. bölümünde, yatırım programlarında yer alan kamu yatırımlarından, uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların hizmet ve faaliyetlerinin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu.

3.2.6. bölümünde de, ihalelere iştirak etmek için düzenlenen geçici teminat mektupları, ihale kararları ve kat'i teminat mektupları ile bunlara ilişkin işlemlere, bu işlerle ilgili olduğunun tevsiki kaydıyla teşvik belgesi aranılmaksızın resen istisna tatbik edileceği; ihalelerin kazanılmamış olması halinde, münhasıran geçici teminat mektupları ve bunlara ilişkin işlemler için sağlanan istinaların geri alınmayacağı açıklanmış, aynı konuda yayımlanan 4 seri nolu Tebliğde de paralel düzenlemelere yer verilmiştir.

Olayda, Karayolu Genel Müdürlüğünce ihaleye çıkarılan otoyol inşaatı işinin yabancı para ile finanse edildiği ve geçici teminat mektubunun münhasıran bu ihaleye katılmak için alındığı taraflar arasında ihtilafsız bulunmaktadır. Bu itibarla, 3505 sayılı Kanununun geçici 2'nci maddesinin verdiği yetkiye istinaden ilgili bakanlıklarca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında kabul edilen yabancı para ile finanse edilen kamu yatırımı dolayısıyla açılan ihaleye iştirak etmek için alınan geçici teminat mektubuna istisna tanınması, yukarıda anılan düzenlemeler icabı olduğundan, aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline dair mahkeme kararında isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, temyiz isteminin reddine, mahkeme kararının onanmasına, 21.12.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

AYRIŞIK OY

10.12.1998 gün ve 20015 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinin (c) fıkrasında, damga vergisi istisnası, döviz kazandırma taahhüdünde bulunulan ve yatırım kredileri ile bu belge kapsamındaki şirket kuruluşu ve sermaye artırımı işlemleri ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtlara tanınmıştır.

Görüldüğü üzere; yatırım kredileri ile ilgili olarak yasa metninde öngörülen damga vergisi istisnasından yararlanılabilmesi için, iki koşul aranmaktadır. Bu koşullardan ilki, yatırımın teşvik belgesine bağlanması; ikincisi ise, döviz kazandırma taahhüdünde bulunulmasıdır. Olayda, bu iki koşul da, gerçekleşmiş değildir.

Her ne kadar, anılan maddenin son fıkrasında verilen yetkiye dayanılarak yürürlüğe konulan 2 seri nolu Tebliğ'de yabancı para ile finanse edilen kamu yatırımlarının yapımını üstlenen firmalara hizmet ve faaliyetlerinin döviz kazandırıcı olduğu, bunların ihalelerine iştirak etmeleri için düzenlenen geçici teminat mektupları, ihale kararları ve kati teminat mektuplarında ve bunlara ilişkin işlemlerde, bu işlemle ilgili olduklarının tevsiki kaydıyla teşvik belgesi aranmayacağı düzenlemesi getirilmişse de;

bu düzenleme, kanunun yukarıda açıklanan düzenlemesine aykırı bulunduğundan, kanun çerçevesinde yapılacak uygulama usul ve esaslarını düzenlemek üzere verilen anılan yetkiye dayanılarak yapılabilecek nitelikte değildir. Kanunun vermemiş olduğu yetkiye dayanılarak yapılan söz konusu düzenleme, "Verginin kanuniliği ilkesi"ne de aykırıdır.

Kanuna açık aykırılık taşıyan Tebliğ hükmünün bir idari işleme ve bu işlem dolayısıyla kurulacak yargıya dayanak alınması olanaklı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davalı idarenin isteminin kabulü ile aksi yoldaki temyize konu kararın bozulması oyu ile karara karşıyım.