Danıştay 7. Daire E.1999/2305 K.2000/1905

2-Mithatpaşa Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti :. Büyükşehir Belediye Başkanlığınca davacı şirkete ihale edilen ... Tüneli ve Çevre Düzenleme Proje ve Uygulama İşine ait ihale kararı üzerinden damga vergisi hesaplanması ve kaçakçılık cezası kesilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptaline ilişkin ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:.... K:... sayılı kararının, Danıştay Yedinci Dairesinin 17.12.1997 gün ve E:1997/4549.

K:1997/4705 sayılı kararı ile bozulması üzerine, bozma kararı dorultusunda yeniden bakılan davada; olayda, ihale kararının alındığı 19.12.1991 tarihinde davacı şirketin teşvik belgesinin olmadığının taraflar arasında ihtilafsız olduğu.

3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca yayımlanan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 1 seri nolu İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğ uyarınca, ancak teşvik belgesinin ibrazı halinde damga vergisi ve harç istisnası uygulanabileceğinden, ihale kararı üzerinden damga vergisi salınmasında hukuka aykırılık bulunmadığı; cezaya gelince;

olayın ortaya çıkarılış biçimi itibarıyla davacının vergi kaçırma kasdı bulunmadığı sonucuna varılmakla, kaçakçılık cezasının kusura çevrilmesi icap ettiği gerekçesiyle davanın vergi aslına ilişkin kısmının reddine, kaçakçılık cezasına ilişkin kısmının ise kısmen kabulüne dair ... Vergi Mahkemesinin ... gün ve E:....

K:... sayılı kararının, davanın kısmen reddine dair hüküm fıkrasının davacı tarafından, ihale kararından önce teşvik belgesinin alınmasının zorunlu olduğu yolunda herhangi bir hüküm bulunmadığı; kısmen kabule ilişkin hüküm fıkrasının da davalı tarafından, olaya kaçakçılık cezası kesilmesinin yasal olduğu ileri sürülerek bozulması ve duruşma yapılması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti: Taraflarca karşılıklı temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.

Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Uyuşmazlık, … Büyükşehir Belediye Başkanlığınca uluslararası ihaleye çıkarılan kamu yatırımı dolayısıyla alınan ihale kararına ilişkin olarak; ihaleyi kazanan davacı şirketin ihale tarihinde teşvik belgesine sahip olmadığı ileri sürülerek damga vergisi hesaplanmasından doğmuştur.

İhracat ve yatırımlarda damga vergisi ve harç istisnası tanınması hakkındaki gerek 3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinde, gerekse anılan maddenin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan tebliğlerde, teşvik belgesinin ihaleye iştirak etmeden veya ihale kararından önce alınması gerektiği yolunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Bu itibarla, davacının, ihale kararına konu iş için aldığı teşvik belgesinde öngörülen damga vergisi istisnasının ihale kararına da teşmil edilmesi icap ettiğinden, aksi yöndeki mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı …'in Düşüncesi: Uyuşmazlık,davacı kurumun yapımını üstlendiği ... Tüneli ve Proje Uygulaması işine ait ihale kararının 3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesi uyarınca damga vergisinden istisna olup olmadığı hususuna ilişkin olup,ihale tutarı üzerinden tarh edilen kaçakçılık cezalı damga vergisinin kaldırılması istemi ile açılan davayı vergi aslını onamak, kaçakçılık cezasını ise kusur cezasına çevirmek suretiyle kısmen kabul eden vergi mahkemesi kararının taraflarca temizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

3505 sayılı Kanun'un geçici 2'nci maddesinde;

a) İhracat,

b) İhracat teşvik belgesine bağlanan döviz kazandırıcı faaliyetlerle bu belge kapsamındaki ithalat,

c) İhracat veya döviz kazandırma taahhüdünde bulunulan ve yatırım teşvik belgesine bağlanmış yatırımlar için alınan yatırım kredileri ile bu belge kapsamındaki şirket kuruluşu ve sermaye artırımı,gayrimenkullerin ve irtifak haklarının ayni sermaye olarak konulması halinde bunların şirket adına tapuya tescili işlemleri ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtlar,31.12.1998 tarihine kadar 488 sayılı Kanuna göre damga vergisinden ve 492 sayılı Kanuna göre harçlardan istisna edilir.

Bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu ve bu maddenin uygulanmasına iişkin usul ve esaslar Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanı tarafından birlikte tespit edilir" hükmü yer almıştır.

Anılan yasa hükmü uyarınca çıkarılan 1 seri nolu tebliğin II/B bölümünün 15'inci maddesinde,döviz kazandırıcı faaliyetler ile ilgili olarak tatbiki gereken damga vergisi ve harç istisnasının Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca düzenlenmiş bulunan teşvik belgesinin ibrazı üzerine belge kapsamındaki faaliyetlerin yürütülmesi için yapılan muamelelere başka bir belge aranmaksızın resen uygulanacağı; (a) bendinde de uluslararası ihale konusu işlerde işin proje safhasından başlayarak ihale makamına teslimine kadar geçecek süre içerisinde yapılan işlemlerle bu konuda düzenlenen kağıtların (ihale kararı, sözleşme avans ve istihkak ödemelerinde düzenlenen makbuzların) istisna kapsamında olduğu ve bu hususun ayrıca dikkate alınacağı belirtilmiştir.

Olayda ihale kararının 19.12.1991 tarihinda alındığı, teşvik belgesinin tarihinin ... olduğu, ihale kararının alındığı tarihte teşvik belgesinin bulunmadığı gerekçesi ile tarhiyat yapılmıştır.

3505 sayılı yasa, ihracat veya döviz kazandırma taahhüdünde bulunulan yatırımları vergi, resim ve harç istisnası yolu ile teşvik amacı ile çıkarılmış olup, söz konusu yasanın uygulanmasına açıklık getirilmesi amacı ile çıkarılan 1 nolu tebliğde de uluslararası ihale konusu işlerde işin proje safhasında başlayarak ihale makamına teslimine kadar geçecek süre içerisinde düzenlenen kağıtların istisna kapsamında olduğu belirtildiği gibi,

teşvik belgesi verilebilmesi için ilgili firmanın tebliğde belirtilen bilgi ve belgelerle müracaat etmesinin zorunlu olduğu belirtilen belgeler arasında firmanın işi aldığını tevsik eden ilgili kuruluştan alacağı bir yazının da bulunması gerektiği, firmanın ihaleyi kazandığına dair ilgili kamu kurumundan yazı getirmeden ihracatı teşvik belgesi düzenlenmediği dosyanın incelenmesinden anlaşılmaktadır.

Davacı firmanın ihale kararına konu iş için aldığı ... günlü teşvik belgesini ihale sözleşmesinin imzalandığı 5.5.1992 tarihinden önce notere ibraz ettiği de göz önüne alındığında, bu belgede tanınan damga vergisi istisnasının ihale kararına uygulanması gerekmektedir.

Bu nedenle aksine verilen vergi mahkemesi kararında isabet görülmediğinden, yükümlü temyiz isteminin kabulü ile temyiz konusu kararın bozulması, vergi dairesi temyiz isteminin ise reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince duruşma yapılmasına gerek görülmeyerek işin gereği görüşüldü:

Temyiz başvuruları; … Büyükşehir Belediye Başkanlığınca ihaleye çıkarılan ... Tüneli ve Çevre Düzenleme Proje ve Uygulama İşi için alınan ihale kararına ilişkin olarak damga vergisi hesaplanması ve kaçakçılık cezası kesilmesi yolunda tesis edilen işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen vergi mahkemesi kararının bozulması istemlerine ilişkindir.

3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinde, ihracat teşvik belgesine bağlanan döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemlerin ve bu işlemlerle ilgili olarak düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna edildiği; bu maddenin uygulaması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Devlet Bakanı ile Maliye Bakanlığı tarafından birlikte tespit edileceği hükme bağlanmıştır.

Anılan maddenin verdiği yetkiye istinaden yayımlanan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan İhracat ve Yatırımlarda Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında 1 seri nolu Tebliğin II/B bölümünde, yatırım programlarında yer alan kamu yatırımlarından, ...lar arası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların hizmet ve faaliyetlerinin döviz kazandırıcı faaliyet olduğu;

işin proje safhasından başlayarak ihale makamına teslimine kadar geçecek süre içerisinde yapılan işlemlerde bu konuda düzenlenen kağıtların (ihale kararı, sözleşme, avans ve istihkak ödemelerinde düzenlenen makbuzlar vb) istisna kapsamında olduğu; ihalelerin kazanılmamış olması halinde, bunlara ilişkin işlemler için sağlanan istinaların geri alınmayacağı açıklanmış; aynı konuda yayımlanan yürürlükteki 4 seri nolu Tebliğde de paralel düzenlemeler getirilmiştir.

Öte yandan, gerek 3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinde, gerekse anılan madde uyarınca yayımlanan tebliğlerde, teşvik belgelerinin ihaleye iştirak edilmeden veya ihale kararından önce alınacağı yolunda herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Olayda, … Büyükşehir Belediye Başkanlığınca uluslararası ihaleye çıkarılan ... Tüneli ve Çevre Düzenleme Proje ve Uygulama İşi'nin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında bulunduğu; ihale kararından sonra yapılan başvuru üzerine de davacı Şirkete bu işle ilgili yatırım teşvik belgesi verildiği hususu taraflar arasında ihtilafsızdır.

Bu itibarla, 3505 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesinin verdiği yetkiye istinaden ilgili bakanlıklarca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında kabul edilen kamu yatırımı dolayısıyla açılan ihaleye sonucu alınan ihale kararına istisna tanınması, yukarıda anılan düzenlemeler icabı olduğundan, mahkeme kararının davanın kısmen reddine dair hüküm fıkrasında isabet bulunmamaktadır.

Davalı idare temyiz istemine gelince;

İhale kararının damga vergisinden istisna edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılması sebebiyle, kaçakçılık cezası uygulaması da söz konusu olamayacağından davalı idarece ileri sürülen iddialar yerinde görülmemiştir.