Danıştay 7. Daire E.2016/10681 K.2021/2596

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, 2010 yılının Ocak ilâ Ağustos ve Ekim dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile Ocak ilâ Ağustos dönemlerine ilişkin olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ve Ekim dönemine ilişkin olarak kesilen iki kat usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi tekniği raporunun incelenmesinden, davacının kontör alış ve satışlarının büyük kısmının gerçeği yansıtmadığı ve tefecilik faaliyetinde bulunduğu sonucuna varıldığı, buna göre, davacı adına takdir komisyonu kararıyla belirlenen matrah üzerinden yapılan banka ve sigorta muameleleri vergisi tarhiyatları ile bunlar üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarının bir kata isabet eden kısımlarında hukuka aykırılık bulunmadığı.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesini gerektiren haller arasında tefecilik faaliyeti sayılmadığından vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısımlarında hukuka uyarlık görülmediği; mükellef olduğu bildirilmesinden sonra mükellefiyetle ilgili yükümlüklerini yerine getirebilecek olan davacıya böyle bir bildirimde bulunulmaksızın kesilen usulsüzlük cezasının da hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle bir kat vergi ziyaı cezalı banka ve sigorta muameleleri vergisi yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmı ile usulsüzlük cezasının ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, ticari faaliyetlerinin hukuka uygun olduğu, defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmadığı, inceleme elemanınca ifadelerin baskı ile alındığı, alacağın zamanaşımına uğradığı; davalı idarece, kaçakçılık fiilini gerçekleştirdiği ve kamuyu yüklü miktarda zarara uğrattığı aşikar olan davacı adına, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesi uyarınca kayba uğratılan vergi üzerinden üç kat ceza kesilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

SAVUNMALARIN ÖZETİ

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan davanın reddine ilişkin hüküm fıkrası ile usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkrası hukuka uygun olduğundan onanması gerektiği, sahte belge düzenlemek ve kullanmak suretiyle faiz geliri elde ettiği saptanan davacının, vergi kaybına sebebiyet verdiği anlaşıldığından,

vergi kaybına yol açan söz konusu fiil nedeniyle, 213 sayılı Kanunun 359. maddesine ve 341. maddesinin 2. fıkrasına göre üç kat vergi ziyaı cezasının uygulanması gerekmekte olup, ihtilaflı dönemlere ilişkin olarak ziyaa uğratılan verginin üç katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının, bir katından fazlaya ilişkin kısmını iptal eden mahkeme kararının bu kısmında ise hukuka uyarlık görülmediğinden anılan hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY

POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden, 2010 yılının Ocak ilâ Ağustos ve Ekim dönemlerine ilişkin olarak re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile Ocak ilâ Ağustos dönemlerine ilişkin olarak kesilen üç kat vergi ziyaı cezaları ve Ekim dönemine ilişkin olarak kesilen iki kat usulsüzlük cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş; 344. maddesinin 1. fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüş; 2. fıkrasında ise vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmıştır.

Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde ise, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler ve defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların kaçakçılık fiilerini işlemiş olacakları düzenlenmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Mahkeme kararının dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan davanın reddi ile usulsüzlük cezasının iptaline ilişkin hüküm fıkraları aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkralarının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.

Davalı idarenin, mahkeme kararının vergi ziyaı cezalarının bir katı aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince:

Yukarıda sözü edilen düzenlemeler karşısında vergi ziyaı cezasının, ziyaa uğratılan verginin kaç katı üzerinden kesileceğinin, vergi kaybına yol açan eylemin, 213 sayılı Kanun'un 359. maddesinde sayılan eylemlerden olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmekte olup cezanın belirlenmesinde kanun koyucunun belirlediği başka bir ölçüt bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, sahte belge (fatura ve gider pusulası) düzenlemek ve kullanmak suretiyle faiz geliri elde ettiği saptanan davacının, vergi kaybına sebebiyet verdiği anlaşıldığından, vergi kaybına yol açan söz konusu fiil nedeniyle, 213 sayılı Kanun'un 359. maddesi ile 341. maddesinin 2. fıkrasına göre üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekmekte olup, mahkeme kararının vergi ziyaı cezalarının bir katını aşan kısmının iptaline ilişkin hüküm fıkrasında hukuka uyarlık görülmemiştir.

X-KARŞI OY

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan Mahkeme kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle uygun görülmüş olup, temyiz dilekçelerinde ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz istemlerinin reddi ve Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.