Danıştay 7. Daire E.2018/1218 K.2022/957

(...Vergi Dairesi Müdürlüğü) ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Adi Ortaklığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU

...Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı ortaklık adına, kaçak sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2015 yılının Ağustos dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...Vergi Mahkemesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararıyla, dosyanın incelenmesinden, olayda yetkili makamlarca düzenlenen tutanakta, iki araçla seyahat edildiği ve davacının ...plakalı araçta bulunduğu, ...plakalı araçta yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı halde söz konusu araçta 31.000 paket kaçak sigara ele geçirildiğinin anlaşıldığı, ...Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen E:...sayılı soruşturma dosyasında 11/11/2015 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya, ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu kuralı uyarınca olayda davacının sorumluluğundan bahsedilemeyeceği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Kaçak sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden davacı adi ortaklık adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 14. maddesinin 1. fıkrasında, özel tüketim vergisinin, mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh olunacağı; şu kadar ki, adi ortaklıklarda verginin ödenmesinden ortakların tamamı müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birisinin tarhiyata muhatap tutulacağı belirtilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda değinilen hüküm uyarınca adi ortaklıkta, ortaklardan herhangi biri adına, diğer ortaklar da müteselsilen sorumlu olmak üzere ihbarname düzenlenmesi suretiyle vergilerin takibi mümkün olup, olayda takibin adi ortaklık adına düzenlenen ihbarname ile yapıldığının anlaşılması karşısında, dava konusu cezalı tarhiyatın bu nedenle iptali gerekirken, uyuşmazlığın esasının incelenmesi suretiyle verilen kararda sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir.

X - KARŞI OY

Adi ortaklık Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) İkinci Kısım (“Özel Borç İlişkileri”) Bölümünde ve 620 ilâ 645. maddeleri arasında “Adi Ortalık Sözleşmesi” başlığı altında düzenlenmiş olup, adi ortaklık iki veya daha fazla kişinin malvarlıklarını ve emeklerini ortaklaşa bir gayeye ulaşabilmek için bu emek ve malvarlıklarını birleştirmeyi üstlendikleri bir ortaklık yapısı olarak tanımlanmıştır.

Bu ortaklığın elde ettiği kazancın vergi türlerine göre nasıl vergilendirileceğine bakıldığında 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 1. maddesi sermaye şirketlerini yani tüzel kişiliği haiz ticaret şirketlerini (a) bendi ile, tüzel kişiliği bulunmayan iş ortaklıklarının kazançlarını (d) bendi ile kurumlar vergisine tabi tutmuştur. Adi ortaklıkların tüzel kişilikleri olmamakla birlikte vergi kanunları uygulaması açısından ortaklık adına vergi kimlik numarası verilir.

Ortaklık numarası verilen adi ortaklık için gelir (stopaj), katma değer vergisi ve diğer vergi türleri için mükellefiyet tesisi yapılır. Vergi türlerine göre vergilendirme ile ilgili düzenlemelerde ise, 5520 sayılı Kanun'un 16. maddesinin 4. fıkrası; "adi ortaklıkta yönetici ortak veya ortaklardan herhangi birisi müteselsilen vergilendirme ve tarhiyattan sorumlu olup kurumlar vergisi bunlardan birisi adına tarh olunur.". 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 44. maddesi.

"Katma Değer Vergisi, bu vergiyle mükellef gerçek veya tüzelkişiler adına tarh olunur. Şu kadar ki, adi ortaklıklarda, verginin ödenmesinden müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi biri, tarhiyata muhatap tutulurlar." 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 14. maddesi; "özel tüketim vergisi, mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh olunur.

Şu kadar ki, adi ortaklıklarda verginin ödenmesinden ortakların tamamı müteselsilen sorumlu olmak üzere ortaklardan herhangi birisi tarhiyata muhatap tutulur." hükümlerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeler ile adi ortaklıkların tüzel kişiliğinin olmamasından yani muhatap olma özellikleri bulunmadığından, verginin ödenmesinden ortaklardan her biri müteselsil sorumlu olmak üzere özel veya tüzel kişi muhatap alınmaktadır. Buradaki muhataplık ortaklık adına tarhiyatın yapılamayacağı anlamına gelmeyecektir. Aksi halde ortaklığın muhataplığı söz konusu olmayacak olup, kişilerin, ortakların tek başına bir işletmesinden söz edilebilecekdir.

Re'sen vergi tahsilatının sağlanması amacıyla idare tarafından oluşturulan adi ortaklıktan dolayı vergiler açısından adi ortaklıklar vergi mükellefi olup, mükellef ortaklığın ödevlerini yerine getirmek ortakların sorumluluğundadır. Bu durumda, sorumlu olan ortak tarafından dava açma hakkının kullanıldığı görülmekle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın esastan incelenmek suretiyle bozulması gerektiği oyu ile Daire kararına katılmıyorum.