Danıştay 7. Daire E.2018/2068 K.2022/1217

Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına, Emniyet Birimlerince yapılan aramada bulundurulduğu tespit edilen yurtiçi menşeli sigaraların imalatçısı olduğundan bahisle 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında takdir komisyonu kararına istinaden 2015 yılının Mayıs dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nda imal edenlerin müteselsil olarak sorumlu tutulduğu açık olmakla birlikte, imal edenlerden anlaşılması gerekenin, yurt içinde imal edilen ve herhangi bir şekilde ihraç edilmeksizin yurt içinde bandrolsüz olarak piyasaya sürülen sigaralar ile ilgili olduğunun kabulünü gerektirdiği,

aksinin kabulünün, davacıyı ihraç kaydıyla üretimini yaptığı sigaraların herhangi bir dahli ve bilgisi olmaksızın yurt dışından kaçak yollarla yurda sokulmasını veya yurt içinde kaçak olarak bırakılmasını takip etme ve engelleme gibi bir yükümlülük altına sokabileceği, bahse konu sigaraların davacı şirket tarafından üretilerek yurt içinde kaçak olarak bırakıldığı hususunun da açıkca tespit edilemediği,

arama sırasında ele geçirilen bandrolsüz sigaralar ile davacı şirket arasında illiyet bağı kurmak mümkün bulunmadığından ödenmeyen özel tüketim vergisinden yalnızca ithalat işlemlerini yapanlar ile sigaraları bulunduranların müteselsilen sorumlu tutulabileceği, takdir komisyonu kararında ve TAPDK değerlendirme raporunda, sigaraları usulüne uygun olarak ürettiği açık olduğundan, davacının söz konusu sigaraların yurda sokulması ya da yurt içinde bırakılması ile ilgili olarak herhangi bir bilgi ve kastı ile illiyet bağının bulunduğuna ilişkin olarak davalı idare tarafından hiçbir bilgi ve belge sunulamaması karşısında,

olayda herhangi bir sorumluluğu bulunmayan davacı adına re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrasında imal edenlerin sorumluluğu için sigaraların yurt içine kaçak yollarla sokulmasında üretici firmanın bilgi ve kastının olması gerektiği yönünde bir hüküm bulunmadığı, buna ilişkin bilgi ve belge sunmaları gerektiğine ilişkin kabulün Kanun'un lafzıyla çeliştiği, söz konusu sigaraların ihraç edilmesi halinde imal edenlerin müteselsil sorumluluktan kurtulamayacağı, davacının özel tüketim vergisine tabi sigaraların imalatçısı olduğu hususunda ihtilaf bulunmadığından tesis edilen işlemde hukuka aykırılık olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) - KARŞI OY

Bandrolsüz ve faturasız sigara bulundurmak fiili Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda suç olarak düzenlenmiş olup, bu fiilin aynı zamanda vergi hukuku açısından da vergilendirileceği vergi kanunlarında düzenlenmiştir.

Bandrolsüz ve faturasız sigara “bulundurma” veya imal veya ithal etme fiili vergi kanunları açısından vergiyi doğuran olay olup, 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunun 13. maddesine bu tip fiillerin vergilendirilmesinin yapılabilmesi için getirilen düzenleme ile kolluk kuvvetlerince yapılan tespit ve TAPDK raporuna binaen vergilendirilmeyi mümkün kılmak üzere 5. fıkra eklenmiş, buna göre.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların “bulundurulduğunun tespit edilmesi “ halinde, bu malları bulunduranlar adına, her bir tespit için…(yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisi resen tarh edilir.

Bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı belirtilmiştir.

Kanun'da belirtilen bulundurma fiili, failin hakimiyeti altında olduğunun tespiti ile gerçekleşeceğinden, Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası ve bu maddenin uygulanması ile ilgili hükümleri gereği 5000 adet üzeri bulundurmalarda imal edenlerin mütesessil sorumluluğu düzenlenmiş olmakla imal etme amacının ihraç olması veya kaçak olarak ülkeye tekrar giriş yapılması iddialarının vergiyi doğuran olay açısından bir etkisi olmayacaktır.

Keza bu iddialar da varsayım üzerine kurulu olup davacı tarafından bir delil sunulmadığı gibi ihraç edilen eşyaların tekrar ülkeye kaçak yollardan girdiği iddiasının kabulü de basiretli tacir davranışına uygun bulunmamaktadır. Anılan Kanun'un ilgili hükmü açık ve yalın olup imalatçıların tespiti ve belli sayının üzerinde bandrolsüz sigara bulundurma fiilinin gerçekleşmesi halinde özel tüketim vergisi mükellefiyeti doğacağında kuşku bulunmamaktadır.

Dosya kapsamında kolluk kuvvetlerince yapılan arama elkoyma tutanağı ile tespit edildiği üzere yapılan aramada davacının imal ettiği mamüller tespit edilmiş, davacı da bu malların kendilerine ait olmadığını iddia etmemekte, başka yollardan ülkeye sokulmuş olabileceğini iddia etmekte olduğu anlaşılmakla, temyiz talebinin kabulü ile bozma kararı verilmesi gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.