Danıştay 7. Daire E.2019/3191 K.2023/1705

2- … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacının ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğundan bahisle, takdir komisyonu kararlarına dayanılarak 2011 yılının 7,8, 9 ve 12. dönemleri için tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; telekomünikasyon ekipman ve parçalarının toptan ticareti faaliyetiyle iştigal etmek üzere 24/06/2011 tarihinde mükellefiyet tesis ettiren davacının 31/01/2012 tarihine kadar kuyumculuk faaliyetiyle de iştigal ettiği, 2011 ve 2012 yılları hesap ve işlemlerinin incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi tekniği raporu ile,

davacının, kuyumculuk ile cep telefonu ve kontör satışı adı altında kredi kartı sahiplerine komisyon karşılığında para verip bu faaliyetten elde edilen komisyon gelirini kayıt ve beyan dışı bırakarak tefecilik faaliyetinde bulunduğunun ve bu faaliyetini gizlemek için sahte ve muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenlediğinin, POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyetini izinsiz yürüttüğünün tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararlarıyla, POS cihazından yapılan işlem tutarının %2,5'lik kısmının tefecilik faaliyetinden elde edilen faiz geliri kabul edilmesi suretiyle matraha ulaşıldığı,

Bakanlar Kurulu tarafından banka ve sigorta muamelelerinde, lehe alınan paralar üzerinden %5 oranında banka ve sigorta muameleleri vergisi uygulanacağı belirtildiği, ara karara verilen cevapla ve gönderilen düzeltme fişlerinin tetkikinden, davaya konu dönemler için %5'i aşan oranda yapılan vergilendirme işleminin düzeltilerek belirlenen matrahlar üzerinden %5 oranında vergilendirme yapıldığı; buna göre, dava konusu dönemlerden 2011 yılın Temmuz dönemine ilişkin gider pusulaları ile yapılan altın alış işlemlerinin yanı sıra, 9.487,50.-TL tutarında ...

Tek. San. Tic. Ltd.

Şti.'den yapıldığı belirtilen faturalı altın alışı işleminin gerçek olduğunun kabul edilmesi (ve bu tutarın taktir edilen matrahı hesaplanmasına esas alınan tutardan düşülmesi) suretiyle 2011 yılının Temmuz dönemine ilişkin olarak 4.643,81.-TL'lik banka ve sigorta muameleleri vergisi hesaplandığından bu tutar ile 2011/8, 9, 12 dönemlerine ilişkin olarak tarh olunan %5 oranındaki banka ve sigorta muameleleri vergisinde hukuka aykırılık, 2011 yılının Temmuz dönemine ait 4.643,81.-TL tutarı aşan tutarda ise hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, kısmen karar verilmesine yer olmadığına,

2011 yılının Temmuz dönemine ilişkin 4.643,81.-TL vergi ve isabet eden ceza tutarı ile diğer dönemlerin düzeltme fişiyle kaldırılmayan kısımlarına ait vergi ve ceza tutararına ilişkin kısmı yönünden davanın reddine. 2011 yılının Temmuz döneminin 4.643,82.-TL vergi ve isabet eden ceza tutarlarını aşan (4.655,38.-4.643,82=) 11,56.-TL vergi aslı ve isabet eden vergi ziyaı cezası kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idarece ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, kendi adına kayıtlı POS cihazı bulunmadığı ve ceza davasında beraat ettiği halde vergiyi doğuran olayın gerçekleştiğinden bahisle yapılan vergi tarhiyatında ve üç kat oranında ceza kesilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; davalı idarece, 2011 yılının Temmuz dönemine ilişkin yapılan cezalı vergi tarhiyatının %5'i aşan kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davacı tarafından istemin reddi gerektiği savunulmuş; davalı idarece savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 341. maddesinde, vergi ziyaının, mükellefin veya sorumlunun vergilendirme ile ilgili ödevlerini zamanında yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi yüzünden verginin zamanında tahakkuk ettirilmemesini veya eksik tahakkuk ettirilmesini ifade ettiği belirtilmiş; aynı Kanun'un 344. maddesinin birinci fıkrasında, 341. maddede yazılı hallerde vergi ziyaına sebebiyet verildiği takdirde ziyaa uğratılan verginin bir katı tutarında vergi ziyaı cezası kesilmesi öngörülmüş; ikinci fıkrasında ise vergi ziyaına 359. maddedeki fiillerle yol açılması halinde cezanın, üç kat olarak uygulanması gerektiği kurala bağlanmıştır.

Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde ise, vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan; defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenlerin ve defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananların kaçakçılık fiilerini işlemiş olacakları düzenlenmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kararlarda Bulunacak Hususlar" başlığını taşıyan 24. maddesinde, kararlarda, kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesinin ve hükmün belirtileceği kuralı yer almıştır.

Olayda, Mahkemece, davacı adına re'sen tarh olunan banka ve sigorta muameleleri vergisine dair gerekçelere yer verilmesine ve değerlendirmelerde bulunulmasına karşın, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan fiillerin olayda gerçekleşip gerçekleşmediği, diğer bir anlatımla vergi zıyaı cezasının üç kat olarak uygulanmasının koşullarının bulunup bulunmadığı yönünden herhangi bir açıklama ve değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Bu durumda, davanın üç kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısmı hakkında, eksik incelemeye dayalı olan hüküm fıkrasında isabet görülmediğinden belirtilen hüküm fıkrasının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyorum.