Danıştay 7. Daire E.2019/4274 K.2023/1570

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle 2016 yılının Aralık dönemine ilişkin re'sen tarh edilen özel tüketim ve katma değer vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezaları ve gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararıyla; dosya içerisinde bulunan olay yeri yakalama ve el koyma tutanağı, kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları ile Batman Cumhuriyet Başsavcılığınca alınan ifadeler, kolluk görevlilerince alınan ifade tutanakları, davalı idare tarafından ara karara cevaben gönderilen bilgi ve belgeler ile diğer tüm bilgi ve belgelerin değerlendirilmesinden.

24/12/2016 tarihinde Dubai İş Merkezi önüne … plakalı aracın geldiği ve davacı ve yanında bulunan iki şahsın büyük boyda koliler ile pasaja doğru gittiklerinin görülmesi üzerine şahıslara müdahale edildiği, yapılan aramalar neticesinde ele geçirilen sigara paketlerinin sayımı sonucunda üç adet koli içerisinde toplam 1.920 paket gümrük kaçağı sigaranın yakalandığı, iş merkezi içerisinde bulunan dükkanlarda yapılan aramada ise farklı markalara ait toplam 27.510 paket gümrük kaçağı sigaranın yakalandığı,

akabinde arama yapılan iş merkezi yakınında bulunan Tahtakale Pasajında arama yapıldığı ve yine farklı markalara ait toplam 19.820 paket gümrük kaçağı sigaranın yakalandığı, kişi bazında, kaçak eşyaya mahsus tespit varakalarının düzenlendiği, bu varakalarda 1.920 paket gümrük kaçağı sigaranın davacıya ait olduğunun belirtildiğinin görüldüğü, dava dilekçesinde de gümrük kaçağı sigaraların yalnızca 1.920 paketinin kendisine ait olduğunun davacı tarafından beyan edildiği ve kabullenildiğinin görüldüğü,

ara karara cevaben davalı idare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerden yakalanan toplam 47.330 paket gümrük kaçağı sigaranın yarısına tekabül eden 23.665 paket üzerinden dava konusu özel tüketim vergisi tarhiyatının yapıldığının anlaşıldığı, bu durumda, cezalı tarhiyatın, davacı tarafından kendisine ait olduğu beyan edilen 1.920 paket kaçak sigaraya isabet eden kısmında hukuka aykırılık.

1.920 paketi aşan bandrolsüz kaçak sigaranın davacıya ait olmadığı anlaşıldığından 21.745 paket kaçak sigaraya isabet eden kısmında ise hukuka uyarlık görülmediği; katma değer vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezaları ile gecikme faizine isabet eden kısımları yönünden ise, kaçak sigara bulundurma fiilinin katma değer vergisine tabi olmadığı gerekçesiyle dava konusu ödeme emrinin kısmen iptaline; kısmen de davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, yasal dayanağı olmayan ödeme emrinin tümden iptali gerektiği; davalı idarece, yapılan tespitlerin yeterli olduğu ve tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … 'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü ve Yedinci Dairelerince 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na, 3619 sayılı Kanunla eklenen Ek 1. madde hükmü uyarınca birlikte yapılan toplantıda, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu, 8. maddesinde mükellef; mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olarak tanımlanmış, Kanunun "vergi sorumlusu" başlığı altında düzenlenen 9. maddesinin (2) işaretli bendinde fiili veya kaydi envanter sırasında belgesiz mal bulundurulduğu veya belgesiz hizmet satın alındığının tespiti halinde bu alışlar nedeniyle ziyaa uğratılan katma değer vergisinin belgesiz mal bulunduran veya hizmet satın alan mükelleften aranacağı hükmüne yer verilmiştir.

İdare tarafından düzenlenen 24/12/2016 tarihli tutanakla, davacının kullandığı araçta yapılan aramada çok sayıda kaçak sigaranın ele geçirildiği (belgesiz mal bulundurduğu) tespitlerine yer verilerek kaçak sigara ile davacı arasındaki bağlantı ortaya konulmuştur.

Kişisel kullanım amacına özgülenemeyecek kadar yüksek miktardaki bandrolsüz sigaranın, yukarıda belirtilen tutanakla ilişkisinin kurulduğu ve davacının ticari bir faaliyetinin olduğunu göstermekte olup, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia edene ait olacağı açıktır. Cezai müeyyide gerektiren yasaklanmış bir faaliyetin icra edilmesinin bu fiilleri icra edenler adına re'sen mükellefiyet tesis edilmesine engel olmayacağı da bilinmekte ve uygulanmaktadır.

3065 sayılı Kanun'un 9. maddesinin (2) işaretli bendine göre de belgesiz mal bulundurduğu hususunda kuşku bulunmayan davacının mükellef olduğu ancak kayıt dışı faaliyetini vergi dairesinin bilgisi dışında icra ettiği ortadayken söz konusu madde hükmünün uygulanması suretiyle adına tarhiyat yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamakta olup aksi düşünce kayıt dışı faaliyeti teşvik edebilecektir.

Bununla birlikte 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 5. fıkrası uyarınca adına özel tüketim vergisi salındığı hususu da gözönüne alındığında dava konusu ödeme emrinin katma değer vergisi ile bu vergi üzerinden hesaplanan vergi ziyaı cezası ve gecikme faizine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığından, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği oyuyla karara bu yönden katılmıyorum.