Danıştay 7. Daire E.2021/1854 K.2022/4514

Dava konusu istem: Davacı adına, bandrolsüz sigara bulundurduğunun tespit edildiğinden bahisle, takdir komisyonu kararına dayanılarak 2016 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; dosyanın incelenmesinden, ödeme emri içeriğinde yer alan özel tüketim vergisi ve vergi ziyaı cezasına ilişkin ihbarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilerek amme alacağının tarh ve tahakkuk safhasına ait işlemlerin usulüne uygun şekilde gerçekleştirildiği ve ödeme emri ile tahsil edilebilir aşamaya geldiği anlaşıldığından dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının ödeme emri içeriği özel tüketim vergisinin tarh, tahakkuk ve takip yetkisinin Gümrük İdaresinde olduğu iddiasını ise tarhiyat aşamasında ileri sürmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ödeme emri içeriği özel tüketim vergisi tarhiyatının dayandırıldığı 03/04/2016 tarihli tutanakta ele geçirilen bandrolsüz sigaraların davacıya ait olduğunun somut bir şekilde ortaya konulmadığı; öte yandan,. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih E:…, K:… sayılı kararıyla davacının beraatine karar verildiği ve bu karara yönelik istinaf başvurusunun. Bölge Adliye Mahkemesi ...

Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla reddedildiği anlaşıldığından, davacının 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrası kapsamında bulunduran sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle kamu alacağının tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 58. maddesinde düzenlenen "borcum yoktur" iddiası kapsamında değerlendirilme yapılarak hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle istinaf isteminin kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasından sonra dava konu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

İhbarnamelerin kesinleşmesi nedeniyle düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın ve Dairemizin 2019/3996 Esaslı dosyasının birlikte incelenmesinden, yapılan denetimlerde işbu davanın davacısı ...'nun sürücüsü,.

Esaslı dosya davacısı ...'ın ise yolcu olarak bulunduğu … çekici, … dorse plakalı araç içerisinde 55.000 paket faturasız, bandrolsüz, irsaliyesiz ve hologramsız gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği ve ele geçirilen sigaralara ait özel tüketim vergisinin takdir komisyonu kararıyla her iki dosyanın davacıları adına ayrı ayrı tarh edildiği anlaşılmaktadır.

4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bulunduranlar adına her bir tespit için maddede belirtilen miktarı aşması hâlinde müteselsilen sorumlu olmak üzere, bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına özel tüketim vergisinin resen tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağının hüküm altına alındığı;

madde lafzından anlaşılacağı üzere bulunduranlar adına her bir tespit için ithal veya imal edenlerle müteselsil sorumluluk düzenlendiği anlaşılmış olup, bulunduranlar arasında müteselsil sorumluluk olacağına dair bir ibare bulunmadığından, aynı eşya ile ilgili olarak doğan özel tüketim vergisinin bulunduranlar adına ayrı ayrı tarh edilmesi de hukuka uygun olmayacaktır.

Her iki dosyanın davacılarının verginin müşterek olarak ödenmesinden sorumlu olacakları muhakkak olsa da, kaçak olarak ele geçirilen sigaralara ait verginin iki kere tarhında hukuka uyarlık görülmediğinden, 6183 sayılı Kanun'un 58. maddesinde yer alan düzenlemeye istinaden ödeme emrinde yer alan tutarda borcu olmadığı anlaşılan davacı adına düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık olmadığından istinaf dairesinin ödeme emrinin iptaline ilişkin kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmediği, bu nedenle temyiz isteminin reddinin gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Van İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan denetimlerde davacının sürücüsü olduğu … çekici, … dorse plakalı araç içerisinde 55.000 paket faturasız, bandrolsüz, irsaliyesiz ve hologramsız gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda sigaraların emsal değerinin tespit edildiği, takdire sevk edilen davacı adına tespit edilen emsal değerin matrah alınması suretiyle takdir komisyonu kararıyla 2016 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisine ait vergi ceza ihbarnamesinin 27/09/2017 tarihinde ikametinde davacıya tebliğ edildiği, sonrasında ödenmeyen amme alacağının tahsili amacıyla dava konusu ödeme emrinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İLGİLİ MEVZUAT

06/06/2008 tarihli ve 26898 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanarak 01/07/2008 tarihinde yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesine eklenen 4. fıkra ile,

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malları bulundurduğu tespit edilen işyeri sahibi adına, tespit tarihindeki malların emsal bedeli veya miktarı üzerinden re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, tarh edilen bu verginin, asgari maktu vergi tutarına göre hesaplanacak vergiden az olamayacağı, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı;

yine anılan Kanun'un 13. maddesine 11/04/2013 tarihli ve 28615 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6455 sayılı Kanunun 33. maddesi ile eklenen 5. fıkra ile de, 213 sayılı Kanun'un mükerrer 257. maddesinin verdiği yetki uyarınca kullanılma zorunluluğu getirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar adına;

her bir tespit için bu Kanuna ekli (III) sayılı listenin (A) cetvelinde yer alan malların 50 litreyi, (B) cetvelinde yer alan 2402.20 ve 2402.90.00.00.00 (yalnız tütün yerine geçen maddelerden yapılmış sigaralar) G.T.İ.P. numaralı malların 5.000 adedi aşması hâlinde ise müteselsilen sorumlu olmak üzere, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına; malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre re'sen özel tüketim vergisi tarh edileceği, bu tarhiyata ayrıca vergi ziyaı cezası uygulanacağı düzenlemesi getirilmiştir.

Madde gerekçesinde; akaryakıt, alkollü içecekler ve tütün mamulleri ve benzeri mallarla ilgili kaçakçılıkla mücadelede etkinliği arttırmak amacıyla "işyeri sahibi adına" kavramının "bulundurduğu tespit edilen" olarak değiştirildiği, ayrıca, ithal edilen ve yurt içinde üretilen ürünlerle ilgili olarak bandrolsüz ürün tespitlerinde, söz konusu ürünleri bulunduran, üreten veya ithal edenlerin de cezalı tarhiyattan müteselsilen sorumlu tutulmalarının öngörüldüğü belirtilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 55. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şeklinde; amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, 7 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumunun bir ödeme emri ile tebliğ olacağı kuralına yer verilmiş; 58. maddesinde ise; kendisine ödeme emri tebliğ olunan şahsın, böyle bir borcu olmadığı veya kısmen ödediği veya zamanaşımına uğradığı hakkında tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde itirazda bulunabileceği kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dosyanın ve Dairemizin 2019/3996 Esas sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden, 03/04/2016 tarihinde yapılan denetimlerde davacı ...'nun sürücüsü, … Esaslı dosya davacısı ...'ın ise yolcu olarak bulunduğu araçta ele geçirilen eşyalarla ilgili takdir komisyonu kararıyla her iki şahıs adına ayrı ayrı özel tüketim vergisi tarhiyatı yapıldığı ve ödenmemesi üzerine düzenlenen ödeme emirlerinin de ayrı ayrı dava konusu edildiği anlaşılmaktadır.

4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 5. fıkrasında özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi malların bulundurulduğunun tespit edilmesi halinde, bu malları bulunduranlar ile ithal veya imal edenlerden herhangi biri adına, malların tespit tarihindeki emsal bedeli veya miktarı üzerinden 11. maddedeki esaslara göre özel tüketim vergisinin resen tarh edileceği düzenlenmiş olup, madde lafzından da anlaşılacağı üzere kaçak olarak ele geçirilen sigaralara ait özel tüketim vergisi maddede belirtilenlerden herhangi birisi adına tarh edilebilecektir.

Yapılan denetimlerde ele geçirilen özel etiketi veya işareti olmayan özel tüketim vergisine tabi sigaralara ait verginin ödenmesinden, bulunduranların ayrı ayrı sorumlu olduğu muhakkak olsa da, ele geçen eşyaya ait verginin ayrı ayrı tarh edilmesinde yasal düzenlemelere uygunluk görülmemiştir.

Bu nedenle, tek bir tespite dayalı olarak ele geçirilen sigaralara ait özel tüketim vergisinin hem davacı, hem de Dairemiz 2019/3996 Esaslı dosya davacısı adına ayrı ayrı tarh edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığından, davacı adına düzenlenen ödeme emrini iptal eden istinaf dairesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.

(X) KARŞI OY

Temyiz başvurusu; yapılan denetimlerde davacının sürücüsü olduğu araç içerisinde ele geçirilen bandrolsüz sigaralar nedeniyle 2016 yılının Nisan dönemi için davacı adına re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin ve gecikme faizinin tahsili amacıyla düzenlenen ödeme emrini, davacının istinaf istemini kabul etmek suretiyle iptal eden istinaf dairesi kararının bozulması istemine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinden, Van İl Emniyet Müdürlüğü tarafından yapılan denetimlerde davacının sürücüsü olduğu araç içerisinde gümrük kaçağı sigaranın ele geçirildiği, TAPDK tarafından yapılan değerlendirme sonucunda tespit edilen emsal değerin matrah alınması suretiyle takdir komisyonu kararıyla 2016 yılının Nisan dönemi için re'sen tarh edilen özel tüketim vergisinin 27/09/2017 tarihinde davacıya ikametinde tebliğ edildiği, ihbarnamenin iptali istemiyle dava açılmadığı gibi, verginin de ödenmemesi sebebiyle alacağın kesinleştiğinden bahisle dava konusu ödeme emrinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Bu aşamada, kamu alacağının tarhına ilişkin işlemde olabilecek hukuka aykırılıkların ödeme emrine karşı açılan işbu davada ileri sürülmesine ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 58. maddesinde yer alan "böyle bir borcun olmadığı" yolundaki itiraz sebepleri kapsamında değerlendirilmesine olanak bulunmadığından, aksi yöndeki yorumla verilen ve yasal isabet bulunmadığı sonucuna varılan temyize konu kararın bozulması gerektiği oyu ile, karara katılmıyorum.