Danıştay 7. Daire E.2021/2993 K.2021/3564

Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı … VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararını bozan Danıştay Yedinci Dairesinin 17/03/2021 tarih ve E:2016/10897, K:2021/1670 sayılı kararının düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2010 yılının Ocak, Şubat, Mart, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarının 1. dönemi ile Mayıs, Haziran, Temmuz, Ekim ve Kasım aylarının 1 ve 2. dönemlerine ilişkin olarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasına istinaden re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Olayda, personel ve öğrenci servis taşımacılığı faaliyetinde bulunan davacının kanuni temsilcisi nezdinde düzenlenen vergi inceleme tutanağında, satın alınan madeni yağların yakıt olarak değil sadece şirkete ait araçların motor yağı ihtiyacının karşılanması amacıyla kullanıldığının ifade edildiği, inceleme raporunda da söz konusu madeni yağların akaryakıt olarak kullanıldığına ilişkin, somut, karşıt incelemeye dayanan ve vergiyi doğuran olay bakımından herhangi bir tereddüte yer bırakmayacak nitelikte tespit yapılmadığı,

varsayım ve genellemelere dayanılarak belirlenen matrahlar esas alınmak suretiyle tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarında yasal isabet görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Daire kararının özeti: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu, kanuni temsilcinin beyanı, 22 nakil vasıtasının bakımı için kullanılan madeni yağ ve kanuni defter ve belgeler vasıtasıyla hesaplanan toplam alım miktarının birlikte değerlendirilmesinden; ihtiyacının çok üzerinde alım yapıldığı, araçların bakımı dışında madeni yağ kullanımlarının da olmadığı hususu sabit olduğundan, davacı şirketin almış olduğu madeni yağları araçlarında yakıta ikame etmek suretiyle kullandığı sonucuna ulaşılmış olup, 4760 sayılı Kanun'un 13. maddesinin 2. fıkrası hükmü uyarınca yapılan cezalı tarhiyatlarda hukuka aykırılık bulunmadığından aksi yönde verilen mahkeme kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle temyize konu kararın bozulmasına karar verilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEP EDENİN İDDİALARI

İhbarnamenin usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği, bu nedenle olayda zamanaşımı bulunduğu, tebliğ işleminin ilgili Kanun'un 35. maddesine göre yapılması gerektiği, esasa ilişkin olarak ise; alımların gerçek olduğu ve ikame kullanımın olmadığı, tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

İhbarnamelerin 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca ödevlinin kapısına yapıştırılmak suretiyle tebliğ edildiği, tebliğin usulsüz yapıldığına dair iddianın dayanaksız olduğu, vergi inceleme raporunda yer alan tespitler doğrultusunda tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Kararın düzeltilmesi isteminin kabulüyle; kamu alacağına dair ihbarnamelerin 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesinde öngörülen usule göre tebliğ edilmediği, usulsüz tebliğ nedeniyle de aynı Kanun'un 114. maddesinde düzenlenen zamanaşımı süresinin işlemeye devam edeceği, en son 31/12/2015 tarihinde ihbarnamenin tebliğ edilmesi gerekirken, usulsüz tebliğ nedeniyle bu tarihte tebliğ işlemlerinin tamamlanamadığı dikkate alınarak, varsayım ve eksik incelemeye dayalı olarak yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle işlemlerin iptaline karar veren mahkeme kararına yönelik temyiz isteminin, belirtilen gerekçeyle reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede ileri sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 6545 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılan ve aynı Kanun'un 27. maddesiyle eklenen Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmaya devam olunan (mülga) 54. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi uyarınca, Dairemizin 17/03/2021 tarih ve E:2016/10897 K:2021/1670 sayılı kararının düzeltilmesini gerektirecek nitelikte bulunduğundan, istem kabul edilerek anılan kararın ortadan kaldırılmasından sonra temyiz incelemesine geçildi:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca 2010 yılının Ocak, Şubat, Mart, Ağustos, Eylül ve Aralık aylarının 1. dönemi ile Mayıs, Haziran, Temmuz, Ekim ve Kasım aylarının 1 ve 2. dönemlerine ilişkin olarak 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 13. maddesinin 2. fıkrasına istinaden re'sen tarh edilen özel tüketim vergileri ile kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 30. maddesinde; re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde, takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış, 34. maddesinde; ikmalen ve re'sen tarh edilen vergiler "İhbarname" ile ilgililere tebliğ olunacağı, 93. maddesinde;

tahakkuk fişinden gayri vergilendirme ile ilgili olup, hüküm ifade eden bilumum vesikalar ve yazıların adresleri bilinen gerçek ve tüzel kişilere posta vasıtasıyla ilmuhaberli taahhütlü olarak, adresleri bilinmeyenlere ilan yolu ile tebliğ edileceğinin belirtildiği, 101. maddesinde; bilinen adreslerin sayıldığı, olay tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 102. maddesinde;

muhatabın zarf üzerinde yazılı adresini değiştirmesinden dolayı bulunamamış olması halinde posta memurunun durumu zarf üzerine yazacağı, aynı maddenin son fıkrasında da, adreste bulunamama halininin, komşulardan bir kişi veya muhtar veya ihtiyar heyeti üyelerinden biri veyahut bir zabıta memuru huzurunda icra ve keyfiyet taahhüt ilmühaberine yazılarak tarih ve imza vaz'edilmek ve hazır bulunanlara da imzalatılmak suretiyle tespit olunarak merciine iade olunacağı, bunun üzerine tebliği çıkaran merci tarafından tayin olunacak münasip bir süre sonunda yeniden tebliğe çıkarılacağı, 113. maddesinde zamanaşımı;

süre geçmesi suretiyle vergi alacağının kalkması olarak tanımlanmış, 114. maddesinde ise, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlıyarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı, şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulmasının, zamanaşımını durduracağı, duran zamanaşımının mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam edeceği; ancak işlemeyen sürenin her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Olayda, vergi inceleme raporu ile ihbarnamelerin tebliğine dair düzenlenen tutanakta, 31/12/2015 tarihinde bilinen iş yeri adresinde mesai saatleri içerisinde davacı bulunamadığından, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca kapıya yapıştırılmak suretiyle tebliğ edildiğine ve tebliğ evrakının … Mahalle Muhtarlığına bırakıldığına dair hususlara yer verildiği ve iki gelir uzmanı ile muhtar tarafından imza altına alındığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, madeni yağların akaryakıt olarak kullanıldığına ilişkin, somut, karşıt incelemeye dayanan ve vergiyi doğuran olay bakımından herhangi bir tereddüte yer bırakmayacak nitelikte tespit yapılmadığı, varsayım ve genellemelere dayanılarak belirlenen matrahlar esas alınmak suretiyle salınan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş ise de; olayda vergi inceleme raporu ve ihbarnamelerin Tebligat Kanunu'nun 21. maddesi uyarınca tebliğ edildiğine dair tutanak düzenlendiği, tebliğin bu haliyle 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 102. maddesi uyarınca usulsüz olduğu,

usule uygun olmadığı anlaşılan tebligat nedeniyle zamanaşımının işlemeye devam edeceği de açıktır.

Bu durumda 2010 yılının muhtelif dönemlerine ait kamu alacağına dair ihbarnamelerin en son 31/12/2015 tarihinde tebliğ edilmesi gerekirken, usulsüz tebliğ işlemi nedeniyle süresinde herhangi bir bildirimin yapılmadığı, usulsüz tebliğ içeriğinden 19/01/2016 tarihinde haberdar olan davacı tarafından öğrenildiği tarihten itibaren yasal süresinde işbu davanın açıldığı anlaşıldığından, tarh zamanaşımına uğraması nedeniyle vergi ve cezaların iptali gerekirken istemin özeti bölümünde yazılı gerekçeyle verilen mahkeme kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir.