Danıştay 7. Daire E.2022/2153 K.2023/4029

… Müdürlüğü VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı adına tescilli … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı, … tarih ve … sayılı serbest dolaşıma giriş beyannameleri muhteviyatı eşyanın beyan edilen 9018.90.84.00.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda değil, 8543.70.90.00.19 pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergisi ile 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine istinaden karara bağlanan cezalarına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:Bozma kararı üzerine, davacıdan temin edilen İngilizce kullanım klavuzları üzerinde bilirkişi olarak tayin edilen biomedical mühendisi tarafından incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda.

Hydrafacial sisteminin dermabrazyon sistemi olduğu, bu sistemin deri yüzeyinin aşındırılma yoluyla belirli aşındırma aracı türlerini kullanarak yaraların, dövmelerin, pigmentlenmiş benlerin, ince kırışıklıkların veya başka deri bozukluklarının alınması için kullanıldığı, ABD'de, Kanada'da ve Türkiye'de tıbbi cihaz olarak kayıtlı olduğu, sistemin kullanma kılavuzunda, sistemin tüm opsiyon modları ile birlikte hastane, klinik, muayenehane ve estetik merkezlerinde; eğitimli doktor ve/veya lisanslı estetisyenler tarafından kullanılabileceğinin belirtildiği.

UTIMS A3 sisteminin ise, yüksek yoğunluklu odaklanmış ultrason ya da hipertermi ultrason sistemi olduğu, sistemin temel olarak ultrasonik ses dalgalarının bir noktaya odaklanarak, bu noktada ısı artışını hedeflediği, hipetermi sisteminin, ultrasonun; malign ya da benign tümörlerin veya diğer hastalık durumlarının tedavisi için vücuda 43 derece Celsius'un üzerindeki sıcaklıklarda yüksek ısının verilmesi ve kontrolü için kulanılan bir sistem olduğu, ultrasonik enerji kaynağı kullanarak tüm vücut ya da doku veya organlar içinde lokalize ısı etkileri oluşturabildiği,

ABD'de, Kanada'da, Avrupa'da ve Türkiye'de tıbbi cihaz olarak kaydının bulunmadığı tespitlerine yer verildiği, olayda, bilirkişi raporu, eşyalara ilişkin kullanım kılavuzları ve gümrük giriş tarife cetvelinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, Hydrafacial isimli eşyanın, eğitimli doktor veya lisanslı estetisyenler tarafından yüzdeki deri bozukluklarının tedavisinde kullanılan, ürün takip sisteminde de tıbbi cihaz olarak kayıtlı bulunan bir cihaz olması nedeniyle, 9018.90.84.00.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda yer aldığı,

UTIMS A3 isimli eşyanın ise, odaklanmış ve yoğunluğu artırılmış ses dalgalarının cilt altına iletilmesi sonucu oluşan ısı artışı ile ciltte gençleşmeyi sağlayan bir cihaz olması, herhangi bir hastalığı tedavi etme fonksiyonunun bulunmaması ve ürün takip sisteminde de kayıtlı olmaması nedeniyle, idarece tespit edilen 8543.70.90.00.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda yer aldığı; dolayısıyla dava konusu işlemin ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergisinin Hydrafacial isimli eşyaya isabet eden kısmında hukuka uyarlık, UTIMS A3 isimli eşyaya isabet eden kısmında ise hukuka aykırılık görülmediği;

öte yandan, ithal olunan eşyaların, beyanname ve eki belgelerin incelenmesi, gerekiyorsa, eşyanın gümrük laboratuvarlarında tetkik edilmesi suretiyle gerçekte hangi tarife istatistik pozisyonunda yer aldığının tespitinin, Gümrük İdaresince, kendiliğinden yapılabilecek durumda olması karşısında.

Gümrük İdaresine sunulan bilgi ve belgelerin, eşyanın dahil olacağı tarife ve istatistik pozisyonunun saptanması bakımından eksik veya yanlış ya da yanıltıcı olduğu konusunda taraflar arasında herhangi bir iddia da bulunulmadığı anlaşıldığından davacı adına karara bağlanan para cezasında hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin kısmen iptaline, kısmen de davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, bilirkişi raporunda UTIMS A3 isimli cihazın tıbbi cihaz olarak tanımlandığı, belirtilen eşyanın ürün takip sisteminde kayıtlı olduğu; davalı idarece, 13 seri no lu sınıflandırma kararına göre ek tahakkuk ve ceza kararı alındığı bu nedenle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Davalı idarece, istemin reddi gerektiği savunulmuş ; davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Dosyanın incelenmesinden, hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan bilirkişi raporunda, beyannameler muhteviyatı eşyaların tıbbi cihaz olarak nitelendirildiği anlaşıldığından davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı adına tescilli beyannameler muhteviyatı eşyanın beyan edilen 9018.90.84.00.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda değil, 8543.70.90.00.19 pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergisi ile 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine istinaden karara bağlanan para cezalarına vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay ile idare ve vergi mahkemelerinin, bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeyi kendiliklerinden yapacakları, mahkemelerin lüzum gördükleri evrakın, belirlenen süre içerisinde gönderilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri; 31. maddesinde ise bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; sayılan diğer işlemler yanında bilirkişi işlemleri bakımından da Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, bilirkişilerin, bilirkişilik bölge kurulları tarafından hazırlanan listelerden seçileceği ve bilirkişiler hakkında Bilirkişilik Kanunu ve 12/01/2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ilgili hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

2577 sayılı Kanun'un 31. maddesinde atıfta bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nu, yürürlüğe girdiği 01/10/2011 tarihi itibariyle yürürlükten kaldıran 6100 sayılı Kanun'un 447. maddesinde, mevzuatta, 1086 sayılı Kanun'a yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yönelik sayılacağı; 266. maddesinde ise, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 07/06/2011 gün ve 27957 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin “tanımlar” başlığını taşıyan 3. maddesinin (o) bendinde tıbbi cihaz; insanda kullanıldıklarında asli fonksiyonunu, farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan; fakat, fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde bir hastalığın, yaralanmanın, sakatlığın tanısı, tedavisi, izlenmesi ve kontrol altında tutulması, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi, anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulması,

doğum kontrolü amacıyla kullanılmak üzere imal edilmiş, tek başına veya birlikte kullanılabilen, imalatçısı tarafından özellikle tanı ve/veya tedavi amaçlı kullanılmak üzere imal edilmiş ve tıbbi cihazın amaçlanan işlevini yerine getirebilmesi için gerekli olan yazılımlar da dahil, her türlü araç, alet, teçhizat, yazılım, aksesuar veya diğer malzemeler olarak tanımlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan temyize konu kararın dava konusu işlemin Hydrafacial isimli eşyaya isabet eden gümrük ve katma değer vergileri ek tahakkuku ile ithale konu eşyalar nedeniyle tahakkuk ettirilen vergiler üzerinden 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 234. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine istinaden karara bağlanan para cezalarına ilişkin hüküm fıkrası aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır. Kararın, davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacının temyiz istemine gelince:

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; re'sen araştırma yetkisine istinaden, idari yargı makamlarının, uyuşmazlık konusu olayın hukuki nitelendirilmesini yapmak, uygulanacak hukuk kuralını belirlemek ve sonuçta hukuki çözüme ulaşmak yönlerinden tam bir yetkiye sahip oldukları gibi olayın maddi yönünü belirleme noktasında da her türlü inceleme ve araştırmayı da kendiliklerinden yapabilecekleri, tarafların hiç değinmedikleri olayları ve maddi unsurları araştırmaya yönelebilecekleri;

iddia ve savunmalarda ortaya konulan maddi olayın gerçek niteliğinin saptanması için tarafların iddia ve savunmaları ile yetinmeyerek, söz konusu hususların gerçeğe uygun olup olmadığını bilirkişiye gidilmesi de dahil olmak üzere, maddi delil ve bulguları toplamak ve uyuşmazlığın çözümü için gerekli her türlü inceleme, bilgi edinme ve araştırma yollarını tüketmekle yükümlü oldukları sonucuna ulaşılmaktadır.

Yargılama Hukukunda, bilirkişi, davanın çözümünün gerektirdiği özel veya teknik bilgiyi hâkime sağlayan kişi olarak tanımlanmaktadır. 6100 sayılı Kanun'un 266. maddesinde yer alan düzenleme, kanun koyucunun da bu tanımı benimsediğini göstermektedir. Buna göre; bir davada bilirkişi incelemesine başvurulabilmesi için, davanın çözümünün hâkimin mesleği gereği bilmek durumunda olmadığı, özel veya teknik bir bilgiyi gerektirmesine bağlı bulunmaktadır.

Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine göre bir eşyanın tıbbi cihaz olarak tanımlanabilmesi için, insanda kullanıldıklarında asli fonksiyonunu, farmakolojik, immünolojik veya metabolik etkiler ile sağlamayan; fakat, fonksiyonunu yerine getirirken bu etkiler tarafından desteklenebilen ve insan üzerinde bir hastalığın, yaralanmanın, sakatlığın tanısı, tedavisi, izlenmesi ve kontrol altında tutulması, hafifletilmesi veya mağduriyetin giderilmesi, anatomik veya fizyolojik bir işlevin araştırılması, değiştirilmesi veya yerine başka bir şey konulmak üzere imal edilmiş olmasının yeterli görüldüğü anlaşılmıştır. Öte yandan ürün takip sisteminde kayıtlı bulunan bir ürünün de tıbbi cihaz olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, 07/03/2021 tarihli ara kararıyla ithale konu eşyalar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine davacıdan temin edilen İngilizce kullanım kılavuzlarının tayin edilen biomedikal mühendisi tarafından incelenmesi sonucunda düzenlenen 05/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

UTIMS A3 sisteminin, yüksek yoğunluklu odaklanmış ultrason ya da hipertermi ultrason sistemi olduğu, sistemin temel olarak ultrasonik ses dalgalarının bir noktaya odaklanarak, hedef alınan bu noktada ısı artışını hedeflediği, hipetermi sisteminin, ultrasonun; malign ya da benign tümörlerin veya diğer hastalık durumlarının tedavisi için vücuda 43 derece Celsius'un üzerindeki sıcaklıklarda yüksek ısının verilmesi ve kontrolü için kulanılan bir sistem olduğu, ultrasonik enerji kaynağı kullanarak tüm vücut ya da doku veya organlar içinde lokalize ısı etkileri oluşturabildiği,

ABD'de, Kanada'da, Avrupa'da ve Türkiye'de tıbbi cihaz olarak kaydının bulunmadığı, fonksiyonu ve kullanım amacı bakımından tıbbi cihaz olarak değerlendirildiği görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu UTIMS A3 isimli cihazın herhangi bir hastalığı tedavi etme fonksiyonunun bulunmadığı ve ürün takip sisteminde de kayıtlı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen reddine karar verilmiş ise de, söz konusu cihazın hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan bilirkişi raporunda, malign ya da benign tümörlerin veya diğer hastalık durumlarının tedavisinde kullanıldığının belirtilmesi,

Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinde düzenlenen tıbbi cihaz tanımına uygun bir cihaz olması ve tıbbi cihaz listesinde yer almamasının cihazın bu niteliğini etkilemeyecek olması karşısında, dava konusu işlemin, UTIMS A3 isimli eşyanın beyan edilen 9018.90.84.00.19 gümrük tarife istatistik pozisyonunda değil, 8543.70.90.00.19 pozisyonunda yer aldığının tespit edildiğinden bahisle ek olarak tahakkuk ettirilen gümrük ve katma değer vergisine ilişkin kısmının da iptaline karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu kararın davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulması gerekmiştir.