Danıştay 7. Daire E.2022/3265 K.2022/5071

2- (DAVALI) … Vergi Dairesi Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Davacı şirketin, 2014 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin özel tüketim vergisi yönünden incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporu ile 91.845,79 kg "proses transfer yağı" cinsi eşyaya ilişkin alış faturalarının sahte olduğu, dolayısıyla liste içi üretimde kullanılmadığı tespit edildiğinden anılan eşyaya ilişkin özel tüketim vergisi indirimlerinin reddinin icap ettiğinden bahisle aynı yılın Aralık ayının 2. dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; davacı şirket hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı vergi inceleme raporuna dayanak alınan …Kimyasal Ürünleri Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporuyla, davacı şirketin uyuşmazlık konusu dönemlerde üretim faaliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla (I) sayılı listede yer alan baz yağların, listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmadığı somut bir şekilde ortaya konulduğundan, üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı.

08/01/2014 tarihinde tebliğ edilmek suretiyle kesinleşen vergi ziyaı cezasının dava konusu vergi ziyaı cezası bakımından tekerrüre esas alınamayacağı gerekçesiyle üç kat vergi ziyaı cezalı özel tüketim vergisi yönünden davanın reddine, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle arttırılan kısmının ise iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurularına konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

Davacı tarafından, üretimde kullanılan ve satılan madeni yağ miktarlarının doğru olarak beyan edildiği, vergi inceleme raporunda satış faturaları ile ÖTV beyanlarının uyumlu olduğunun kabul edildiği, randıman hesabının maddi hatalar içerdiği, elektrik tüketimine ilişkin olarak üretimin bir kısmının motorinle çalışan jeneratörler vasıtasıyla yapıldığının dikkate alınmadığı, adli yargıda görülen davada beraat kararı verildiği; davalı idarece, sevk irsaliyeleri üzerinde yapılan tespitlerin mal akışının olmadığını gösterdiği, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

TARAFLARIN SAVUNMALARI

Taraflarca savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ: Davacı şirket tarafından dava konusu edilen üretim liste içi olmasına karşın Mahkemesince ilgili dönemlerde üretim faaliyetinin bulunmadığı vergi inceleme elemanınca düzenlenen rapor ile somut bir şekilde ortaya konulduğundan, (I) sayılı listede yer alan baz yağların, listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmadığı gerekçesiyle, maddi olayın yanlış nitelendirilmesi sonucu verilen Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı şirketin, 2014 takvim yılına ilişkin hesap ve işlemlerinin özel tüketim vergisi yönünden incelenmesi neticesinde düzenlenen vergi inceleme raporu ile 91.845,79 kg "proses transfer yağı" cinsi eşyaya ilişkin alış faturalarının sahte olduğu, dolayısıyla liste içi üretimde kullanılmadığı tespit edildiğinden anılan eşyaya ilişkin özel tüketim vergisi indirimlerinin reddinin icap ettiğinden bahisle aynı yılın Aralık ayının 2. dönemine ilişkin olarak re'sen tarh edilen özel tüketim vergisi ile tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen vergi ziyaı cezasının iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinde; resen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış olup, aynı madde de, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tesbitine imkan vermiyecek derecede noksan,

usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali ile tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re'sen tarh nedeni olarak sayılmıştır.

4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde.

Kanun'a ekli (I) sayılı listedeki malların ithalatçıları veya rafineriler dahil imal edenler tarafından tesliminin özel tüketim vergisine tabi olduğu, 2. maddesinde; vergiye tâbi malların, vergiye tâbi olan malların imali dışında her ne suretle olursa olsun kullanılması, sarfı, işletmeden çekilmesi veya işletme personeline ücret, prim, ikramiye, hediye, teberru gibi namlarla verilmesinin teslim sayıldığı, 4. maddesinde.

(I), (III) ve (IV) sayılı listelerdeki mallar ile (II) sayılı listedeki mallardan kayıt ve tescile tâbi olmayanları imal, inşa veya ithal edenler ile bu malların müzayede yoluyla satışını gerçekleştirenlerin özel tüketim vergisinin mükellefi olduğu, 8. maddesinin 1. fıkrasında, Kanun'a ekli (I) sayılı listenin (B) cetvelindeki malların.

(I) sayılı listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmak üzere mükellefler tarafından tesliminde tarh ve tahakkuk ettirilen özel tüketim vergisinin Bakanlar Kurulu tarafından tarafından belirlenecek kısmının, teminat alınmak suretiyle tecil olunacağı, 9. maddesinde ise; özel tüketim vergisine tâbi malların, yer aldığı listedeki başka bir malın imalinde kullanılması halinde ödenen verginin, Maliye Bakanlığı'nca belirlenen esaslara göre ödenecek vergiden indirileceği düzenlemelerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanmış bulunan daire kararının, davalı idarenin istinaf isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrası, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, davalı idarenin temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, sözü geçen hüküm fıkrasının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmamıştır.

Kararın, davacının istinaf isteminin reddine ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince;

Yukarıda yer verilen Kanun maddelerinden, vergiye tabi malların yer aldığı listedeki başka bir malın imalinde kullanılması halinde ödenen verginin, ödenecek vergiden indirilmesi suretiyle özel tüketim vergisinin her mal için bir kez uygulanmasının öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Olayda, vergi inceleme raporundan anlaşıldığı üzere, dava konusu cezalı tarhiyatın, 4760 sayılı Kanun'un 9. maddesi uyarınca liste içi üretimde kullanılmak üzere …Kimyasal Ürünleri Dış Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi'nden yapılan alışların sahte olması nedeniyle ilgili dönemde liste içi üretim yapılmadığının tespit edildiğinden bahisle yapılmasına rağmen, Mahkemece davacı şirketin uyuşmazlık konusu dönemlerde üretim faaliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla (I) sayılı listede yer alan baz yağların, listeye dahil olmayan malların imalinde kullanılmadığının somut bir şekilde ortaya konulduğu gerekçesiyle maddi ve hukuki durumun yanlış nitelendirilmesi suretiyle verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.

Ayrıca, kesilen vergi ziyaı cezalarının ziyaa uğratılan vergilerin kaç katı üzerinden kesileceğinin, vergi kaybına yol açan eylemlerin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 359. maddesinde sayılan eylemlerden olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmekte olup,yeniden verilecek kararda davanın reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılması halinde üç kat vergi ziyaı cezası kesilmesine ilişkin koşulların somut olayda bulunup bulunmadığı hususunda değerlendirme yapılması gerektiği açıktır.