Danıştay 8. Daire E.2002/3859 K.2004/1195

2- Sağlık Bakanlığı

Davanın Özeti : 19.6.2002 gün ve 24790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 2. maddesinin, hukuka aykırı olduğu, kazanılmış olan hakların dikkate alınmadığı ve eşitlik ilkesine uygun olmayan düzenlemeler içerdiği ileri sürülerek iptalleri istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Davacının subjektif anlamda dava açma ehliyetinin bulunmadığı, anılan düzenlemelerin hukuka ve eşitlik ilkesine uygun olduğu ileri sürülerek davanın usul ve esastan reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi … 'ın Düşüncesi : Davanın Tüzüğün geçici 2. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemine ilişkin kısmının reddi, diğer kısım hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı … 'ün Düşüncesi : Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün dava konusu edilen geçici 2 nci maddesinin 2 ve 3 ncü bentleri Danıştay Sekizinci Dairesinin 19.11.2003 günlü, E:2002/3784, K:2003/5027 sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu davadaki aynı hükümlerin iptaline ilişkin istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan geçici 2 nci maddenin 1.bendi, bu Tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihte fiilen asistanlık yapmakta olanlara ilişkin bulunduğundan, 19.6.2002 tarihinde fiilen asistanlık yapmayan davacının anılan bendin iptalini istemekte hukuki menfaati bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 2 nci maddesinin 1 bendine yönelik davanın ehliyet yönünden reddi, 2 ve 3 üncü bentlerine yönelik istem hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Dava; 19.6.2002 gün ve 24790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün Geçici 2. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarelerin dava açma ehliyetine ilişkin usul itirazları uygun bulunmayarak işin esasına geçildi.

Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün davacı tarafından iptali istenen geçici 2. maddesinin 1. fıkrası Nisan 2002 tarihinden önceki tıpta uzmanlık sınavlarına girerek başarılı olan ve yeni tüzüğün yürürlüğe girdiği 19.6.2002 tarihi itibariyle asistanlık yapanların kazanılmış haklarını düzenlemekte olduğundan, 13-14.4.2002 tarihlerinde yapılan Tıpta Uzmanlık Sınavına girerek

başarılı olan ancak yeni tüzüğün yürürlüğe girdiği tarih itibariyle fiilen asistanlığa başlamamış olan davacının durumunun anılan tüzüğün geçici 2. maddesinin 1. fıkra hükümleri kapsamında bulunmadığı, bu nedenle tüzüğün geçici 2. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ilişkin davacı isteminin reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, Dairemizin 2002/3487 esas numarasına kayıtlı davada, 19.11.2003 gününde verilen K:2003/5027 sayılı kararla, Tüzüğün dava konusu yapılan Geçici 2. maddesinin 2. ve 3. fıkra hükmü hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğundan, Tüzüğün Geçici 2. maddesinin 2. ve 3. fıkra hükmünün iptali istemi hakkında ayrıca bu davada karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; Tüzüğün Geçici 2. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "fiilen asistanlık yapmakta" ibaresinin iptali isteminin oyçokluğuyla reddine, diğer hükümlerinin oybirliğiyle reddine, geçici 2. maddesinin 2. ve 3. fıkrasının iptali istemi hakkında ise karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile, toplam ….-lira yargılama giderlerinin ….-liralık kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, ….-liralık kısmının ise davanın açılmasına neden olan davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, artan ….-lira posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 10.3.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.

Azlık Oyu (X) : Dava konusu olan, 19.6.2002 gün ve 24790 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün geçici 2. maddesinin 1. ve 3. fıkralarında, Tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihte fiilen asistanlığa başlamış veya başlamamış olanların hangi Tüzük hükümlerine tabi olacakları düzenlenmektedir.

Maddenin ilk fıkrasında, Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün yürürlüğe girdiği tarihte fiilen asistanlık yapmakta olanların yürürlükten kaldırılan Tababet Uzmanlık Tüzüğü hükümlerine tabi olacakları, isterlerse tüzüğün yayımı tarihinden itibaren altı ay içinde başvurmaları kaydıyla bu tüzük hükümlerine tabi olacakları öngörülmekte; üçüncü fıkrada ise, Tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihten önce asistanlık sınavını kazanıp da fiilen asistanlığa başlamamış olanların yeni tüzük hükümlerine tabi olması hükme bağlanmaktadır.

Geçici 2. maddenin 3. fıkrasının iptali istemiyle açılan dava sonunda verilen … gün ve E:…, K:… sayılı kararla, aynı tarihte sınava girmiş olup atama işlemlerine başlanan ancak tüzüğün yürürlüğe girmesinden sonra göreve başlayanlarında eski tüzük hükümlerine tabi olmaları gerektiği gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir.

Bu durumda, 1. fıkraya tabi olanlar ile 3. fıkrada belirtilenler arasında eski tüzük hükümlerine tabi olma yönünden bir farklılık kalmadığı halde, 1. fıkraya tabi olanlar yani tüzüğün yürürlüğe girmesinden önce göreve başlayanlara eski veya yeni tüzük hükümlerine tabi olma isteği yönünde tercih imkanı tanınırken maddede "fiilen asistanlık yapmakta" ibaresi bulunduğundan 3. fıkra kapsamında olanlara böyle bir tercih imkanı tanınmamaktadır.

Bu farklılık hukuka ve eşitlik ilkesine aykırı olduğundan madde metnindeki "fiilen asistanlık yapmakta" ibaresinin iptali gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyoruz.