Danıştay 8. Daire E.2010/5829 K.2010/7415

İstemin Özeti

Davacı tarafından,. "500,00 milyon Dolarlık Tahvil İhracı"na ilişkin 15.5.2009 günlü kararının iptali istemiyle açılan davada.

5393 sayılı Yasanın 68. maddesi uyarınca, belediyenin görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak kapsamında, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde sadece belediyenin yatırım programında yer alan projelerinin finansmanı amacıyla tahvil ihraç edilebileceğinin düzenlendiği, bu kapsamda belediye yatırım programında yer alan projelerin finansmanı amacı ile dava konusu işlem ile tahvil ihracı kararı verildiği anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davayı reddeden ….

İdare Mahkemesinin … gün ve E:…, K:… sayılı kararının; borcun hangi projelerde kullanılacağının belli olmadığı, daha sonra mahkemeye gönderilen projelerin Belediye Meclisine sunulmadığı, risk hakkında meclise bilgi verilmediği ve kredinin ne için olduğunun belli olmadığı öne sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.

Savunmanın Özeti : İstemin reddi gerektiği savunulmaktadır. Danıştay Tetkik Hakimi … Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı … Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

Uyuşmazlık, … Belediye Meclisinin "500,00 milyon Dolarlık Tahvil İhracı"na ilişkin 15.5.2009 günlü kararının iptali isteminden doğmuştur.

5393 sayılı Belediye Yasasının "Boçlanma" başlıklı 68. maddesinde; "Belediye, görev ve hizmetlerinin gerektirdiği giderleri karşılamak amacıyla aşağıda belirtilen usûl ve esaslara göre borçlanma yapabilir ve tahvil ihraç edebilir:

a) Dış borçlanma, 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümleri çerçevesinde sadece belediyenin yatırım programında yer alan projelerinin finansmanı amacıyla yapılabilir.

c) Tahvil ihracı, yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için ilgili mevzuat hükümleri uyarınca yapılır.

f) Belediyelerin ileri teknoloji ve büyük tutarda maddî kaynak gerektiren alt yapı yatırımlarında Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca kabul edilen projeleri için yapılacak borçlanmalar (d) bendindeki miktarın hesaplanmasında dikkate alınmaz. Dış kaynak gerektiren projelerde Hazine Müsteşarlığının görüşü alınır.

Yukarıda belirtilen usûl ve esaslara aykırı olarak borçlanan belediye yetkilileri hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmeyen durumlarda 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun görevi kötüye kullanmaya ilişkin hükümleri uygulanır.

Belediye, varlık ve yükümlülüklerinin ayrıntılı bir şekilde yer aldığı malî tablolarını üçer aylık dönemler hâlinde İçişleri Bakanlığına, Maliye Bakanlığına, Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığına ve Hazine Müsteşarlığına gönderir." hükmüne yer verilmiştir.

4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun tanımlar başlıklı 3. maddesinde; " Dış finansmanın: Herhangi bir dış finansman kaynağından sağlanan Devlet dış borcu, garantili imkân ve hibe veya münferiden bunların her birini, Dış finansman kaynağının: Dış finansman sağlayan yabancı ülkeler, ülkelerce oluşturulan birlikler, resmî finansman fonları, uluslararası ve bölgesel kuruluşlar ile uluslararası sermaye ve finansman piyasalarında faaliyet gösteren yatırım bankaları da dahil olmak üzere bankalar,

satıcı veya alıcı kredisi sağlayan kuruluşlar ile firmalar veya münferiden bunların her birini,Dış imkânın: Bu Kanun kapsamında yer alan kuruluşların kendi adına herhangi bir dış finansman kaynağından Hazine garantileri olmaksızın sağladıkları finansman imkânı ve hibeyi, Program kredisinin: ... tarafından ülkenin makro ekonomik programları çerçevesinde, doğrudan veya Hazine garantisi altında, kamunun finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla herhangi bir dış finansman kaynağından sağlanan finansman imkânını, Projenin: Yıllık yatırım programlarında yer alan projeleri, milli savunma projelerini,

niteliği itibarıyla yıllık yatırım programına tabi olmayan projeler ile yap-işlet-devret, yap-işlet, işletme hakkı devri ve benzeri finansman modelleri çerçevesinde gerçekleştirilen projeleri veya münferiden bunlardan her birini,Proje kredisinin: Projelerin gerçekleşmesi için herhangi bir dış finansman kaynağından sağlanan finansman imkânını", ifade edeceği kuralına yer verilmiş, anılan Yasanın 7. maddesinde dış borçlanma, 8. maddesinde.

Hazine garantileri ve garantisiz borçlar için izin alınması düzenlenmiş, anılan maddede; "....İl özel idareleri, büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, kendilerine ait tüzel kişilerin ve/veya kendilerine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşlar ile kendilerinin ve/veya kendilerine ait tüzel kişilerle kendilerine bağlı tüzel kişiliği haiz kuruluşların sermayesinin yarıdan fazlasına sahip olduğu özel idare şirketleri ile belediye iktisadi kuruluşlarının dış finansman kaynağından Hazine garantisi altında sağladıkları dış finansman imkânlarına ilişkin her türlü yükümlülüklerden ve bu yükümlülüklerin aksatılması

neticesinde doğmuş olan ve doğabilecek Hazine alacaklarının geri ödenmesinden müteselsilen sorumludurlar. Bu kapsamda akdedilen dış kredi anlaşmalarından ortaya çıkan her türlü geri ödeme yükümlülüğü tamamlanıncaya kadar borçlu kuruluş, borcun geri ödenmesi süresince meydana gelebilecek her türlü idari değişikliklere ve yeni görevlendirmelere bağlı olmaksızın, borcun geri ödenmesinden sorumludur. " hükmü getirilmiştir.

Diğer yandan, anılan 4749 sayılı Yasanın Geçici 8. maddesinde; ".

İlinin maruz kaldığı deprem riski nedeniyle oluşması muhtemel hasarların önlenmesi ve depreme karşı tedbir ve hazırlık amacıyla oluşturulacak projelerin finansmanı için herhangi bir dış finansman kaynağından Türkiye Cumhuriyetinin borçlu sıfatıyla sağlayacağı kredileri, genel bütçe dışında kalan kamu kurum ve kuruluşlarına karşılıksız tahsis etmeye Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu Kanunun 14 üncü maddesinin beşinci ve altıncı fıkralarının genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile Yükseköğretim Kurulu, üniversiteler ve yüksek teknoloji enstitülerine ilişkin hükümleri bu maddeye istinaden sağlanacak krediler için uygulanmaz."kuralına, Geçici 11. maddesinde.

"Sel ve Deprem Felaketi Acil Yardım Projesi, Marmara Depremi Acil Yeniden Yapılandırma Projesi, Türkiye Altyapı ve Kentsel Yeniden Yapılandırma Projesi, Kalıcı Konutların Karayolu Bağlantıları Projesi, …–…-…-. Kanalizasyon Projesi, …-…-…-…-…. Projeleri ve Akyazı-Hendek Kanalizasyon Projesi, Sosyal Riskin Azaltılması Projesi ve Özelleştirme Sosyal Destek Projesi, Endüstriyel Teknoloji Projesi ve …-. Araştırma Uydusu Projesinin finansmanı için. Bankası, Avrupa Yatırım Bankası,.

İşbirliği Konseyi ülkelerinin ilgili finans kuruluşları ve National. Banktan sağlanmış olan kredilerden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar yapılan kullanımlar sonucunda doğan ve ikraz anlaşmasına bağlanmamış, ilgili kuruluşlardan olan alacakların, Bakanın teklifi üzerine bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin terkinine Maliye Bakanı yetkilidir.

Söz konusu krediler ile bu Kanunun geçici 4 üncü ve geçici 8 inci maddeleri kapsamında sağlanmış ve sağlanacak kredilerden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak ikraz anlaşmasına bağlanmamış kullanım tutarları, bütçenin gelir ve gider hesapları ile ilişkilendirilmeksizin ilgili kuruluşlara karşılıksız tahsis edilmiş sayılır.

Bu şekilde tahsis edilmiş kredi tutarları ile ilgili olarak krediyi tahsis eden kuruluş hakkında 14 üncü maddenin beşinci ve altıncı fıkralarının 5018 sayılı Kanunun eki (I) sayılı cetvelde yer alan kuruluşlara ilişkin hükümleri uygulanmaz", kuralına, Geçici 13. maddesinde.

"Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu kapsamında oluşturulacak program ve/veya projelerin finansmanı için herhangi bir dış finansman kaynağından Türkiye Cumhuriyetinin borçlu sıfatıyla sağlayacağı kredileri, anılan Fona bütçenin gelir ve gider kalemleri ile ilişkilendirilmeksizin tahsis etmeye Bakanın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Bu maddeye istinaden sağlanacak krediler ile ilgili olarak krediyi tahsis eden kuruluş hakkında, 14 üncü maddenin beşinci ve altıncı fıkralarının 5018 sayılı Kanunun eki (I) sayılı cetvelde yer alan kuruluşlara ilişkin hükümleri uygulanmaz."kuralına, Geçici 15. maddesinde ise;

"…da 2009 yılında düzenlenecek olan Dünya Bankası Grubu ve Uluslararası Para Fonu Toplantısı için 2009 yılında gerçekleştirilecek organizasyon giderleri ile bu kapsamda yapılacak mal ve hizmet alımları için 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin beşinci fıkrası, 62 nci maddesinin (b) bendinin son cümlesi ve 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 26 ile 27 nci maddesi hükümlerine tabi olmaksızın 2008 yılında Hazine Müsteşarlığınca ihaleye çıkılabilir ve taahhüde girişilebilir.

Söz konusu giderler. 2009 yılı bütçesine bu amaçla tefrik edilen ödenekten karşılanır."kuralına yer verilmiştir.

09.02.2009 gün ve 27136 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Hazine Garantisi Olmaksızın Hibe Hariç Dış İmkan Sağlanmasına İzin Verilmesine ve Sağlanan Dış İmkanın İzlenmesine İlişkin Yönetmeliğin amaç başlıklı 1.maddesinde; " Bu Yönetmeliğin amacı.

2 nci maddede belirtilen kurum ve kuruluşların Hazine garantisi olmaksızın hibe hariç dış imkân sağlamaları ile söz konusu kuruluşların dış borçlanmaları için birbirleri lehine garanti vermeleri için ... tan izin alınması ve bu şekilde sağlanan dış imkânın izlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. " kuralına, kapsam başlıklı 2. maddesinde; " Bu Yönetmelik,..... büyükşehir belediyelerini, belediyeleri ve .... kapsar." kuralına, izin verilirken uygulanacak usul ve esaslar başlıklı 5. maddesinde;

"(1) Kurum ve kuruluşların yapım, mal ve hizmet satın alım projeleri ile işletme sermayesi ihtiyaçlarının finansmanı amacıyla herhangi bir dış finansman kaynağından dış imkân sağlaması ve söz konusu kurum ve kuruluşların diğer kuruluşların dış borçlanmaları için garanti vermesi Müsteşarlığın iznine tabidir. … izin verilmesi Hazine garantisi sağlandığı anlamına gelmez.

(3) Kurum ve kuruluş tarafından söz konusu izin için ... Dış Ekonomik İlişkiler Genel Müdürlüğüne müracaat edilir. İzin talebinde, temin edilecek dış imkân tutarının, mali şartlarının, kullanım alanının ve dış imkân proje finansmanı için sağlanıyorsa proje adının belirtilmesi zorunludur.

(4) ... aşağıdaki kriterlere göre, ilgili olduğu ölçüde, kurum ve kuruluşun dış imkân sağlama veya diğer bir kuruluşun dış borçlanmaları lehine garanti verme talebini değerlendirir:

c) Büyükşehir belediyeleri, belediyeler, bağlı kuruluşları ve bunların sermayesinin yüzde ellisinden fazlasına sahip oldukları şirketler için iznin verildiği tarih itibarıyla 5393 sayılı Belediye Kanununda öngörülen borçlanma limitinin aşılmamış olması ve iznin belediyenin yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için talep edilmiş olması,. ......

(5) Dış imkân sağlanması için verilen izin tutarı, altıncı fıkrada öngörülen haller saklı kalmak şartıyla, Yıllık Yatırım Programında proje için öngörülen dış kredi tutarını geçemez. Bu tutarın hesaplanmasında iznin verildiği yıl için Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı tarafından öngörülen ortalama döviz kuru esas alınır. ...." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; program kredisinin; ... tarafından ülkenin makro ekonomik programları çerçevesinde, doğrudan veya Hazine garantisi altında, kamunun finansman ihtiyacının karşılanması amacıyla herhangi bir dış finansman kaynağından sağlanan finansman imkânını, Proje kredisinin ise; yıllık yatırım programlarında yer alan projelerin gerçekleşmesi için herhangi bir dış finansman kaynağından sağlanan finansman imkânını ifade ettiği açık olup,anılan mevzuatta dış imkânın belediyenin yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için sağlanması,

dış imkan tutarının, mali şartlarının, kullanım alanının, proje adının belirtilmesi zorunluluğunun getirilmesi karşısında hangi proje için hangi miktarda tahvil ihraç edileceğinin belirtilerek borçlanılması gerektiği tartışmasızdır.

Bu haliyle, davalı … Başkanlığı tarafından kullanılacak olan dış borç proje kredisi niteliğindedir.

O itibarla, belediyenin yatırım programında yer alan projelerin finansmanı için sağlanan ve dış imkan tutarı belirtilen proje kredisi niteliğinde bulunan tahvil ihracına konu dava konusu … kararında kullanım alanının, proje adının, hangi proje için ne miktarda tahvil ihraç edileceğinin belirtilerek borçlanılması gerekeceği tabiidir.

Davalı idare tarafından; borcun hangi proje ya da projelerde kullanılacağının belirtilmediği, savunmalarda da 5393 sayılı Yasa ile idarelerine verilen içinde "depreme yönelik hazırlıklar, sağlık hizmetleri ve kültür, turizm yatırımlarının" da bulunduğu Belediyenin tüm görevleri sıralanarak, borcun yatırım programında yer alan tüm yatırımlarda kullanılacağı belirtilmiş ise de; alınacak olan dış borcun proje kredisi niteliğinde bulunması ve 4749 sayılı Yasanın yukarıda bahsi geçen Geçici 8. ,Geçici 11. ve Geçici 15. maddelerinde İstanbul ili için bazı yatırımlara ilişkin olarak özel düzenlemelere yer verilmesi karşısında,davalı idarenin bu iddialarına itibar edilmemiştir.

Bu durumda, kullanım alanı ve proje adı ile hangi projelerin finansmanı için ne kadar tahvil ihraç edileceği belirtilmeden borçlanmaya yönelik olarak tesis edilen dava konusu Belediye Meclis kararında hukuka uyarlık, aksi yöndeki Mahkeme kararında da yasal isabet görülmemiştir.