Danıştay 8. Daire E.2016/4847 K.2021/516

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır. İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına ve temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 02/02/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Dava; Kartal Orman İşletme Şefliği sınırları dahilinde olar …-… nolu bölmeleri içinde kalan 106,33 Ha.'lık Aydos D Tipi Mesire yerinin kullanma hakkının pazarlık usulü ile davacı idareye (Kartal Belediye Başkanlığı'na) kiralanmasının uygun görülmediğine ilişkin Orman Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı Orman Genel Müdürlüğü kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Mahkemesince;dava konusu mesire yerinin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 51/g maddesi uyarınca pazarlık usulü ile ihale edilerek kiralanmasının mümkün olduğu, Mesire Yerleri Yönetmeliği'nin 10/c maddesi uyarınca ise idarelere faydalı olması veya ivediliği nedeniyle Genel Müdürlüğün teklifi ile Bakanlık tarafından pazarlık usulü ile kiraya verilebileceğinin düzenlendiği öte yandan;

davalı idare tarafından hazırlanan Gerekçe Raporunda söz konusu mesire yerinin yararlanmak isteyen ziyaretçilerin talebi ve iklim şartları da dikkate alınarak zaman kaybedilmeksizin ihale işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtilmesine rağmen, davalı idarenin Aydos D Tipi Mesire yerinin pazarlık usulü ile kiralanması talebini herhangi bir gerekçe göstermeden reddetmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; dava konusu mesire yerinin 2009 yılından itibaren 3(üç) yıllığına davacı idare tarafından kiralandığı, kira sözleşmesinin 2012 yılında sona ermesi üzerine uzatılmasının talep edildiği, başvuruya verilen cevapla kira süresinin uzatılmasının mümkün olmadığı, sadece yeniden ihale yapılarak kiralanabileceği, ihale talebinde bulunulursa 2886 sayılı Kanun'un 51/g maddesine istinaden pazarlıkla ihale edilmesi hususunun değerlendirileceğinin bildirildiği, bunun üzerine davacı idare tarafından 18/06/2014 tarihinde söz konusu yerin pazarlık usulü ile kiralanmasının talep edildiği,

bu başvurunun da söz konusu mesire yerinin davacı idareye kiralanmasının uygun görülmediğine ilişkin Orman Genel Müdürlüğü'nün … tarih ve … sayılı işlemi ile reddedilmesi üzerine işbu işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde; genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli İdarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri aynî hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. "İlkeler" başlıklı 2. maddesinde; bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

"Pazarlık usulünde ihale" başlıklı 50. maddesinde; pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde teklif alınması belli bir şekle bağlı değildir. İhaleler, komisyon tarafından işin nitelik ve gereğine göre, bir veya daha fazla istekliden yazılı veya sözlü teklif almak ve bedel üzerinde anlaşmak suretiyle yapılır. Pazarlığın ne suretle yapıldığı ve ne gibi tekliflerde bulunulduğu ve üzerine ihale yapılanların neden dolayı tercih edildiği pazarlık kararında gösterilir.

"Pazarlık usulüyle yapılacak işler" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi hükümleri bulunmaktadır.

05/03/2013 tarih ve 28578 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Mesire Yerleri Yönetmeliği'nin Tanımlar başlıklı 3. maddesinin (f) bendinde "f) D tipi kent (şehir) ormanı: Ormanların öncelikle sağlık, spor, estetik, kültürel ve sosyal fonksiyonlarını halkın hizmetine sunmak, aynı zamanda yurdun güzelliğine katkı sağlamak, toplumun çeşitli spor ve dinlenme ihtiyaçlarını karşılamak, turistik hareketlere imkân vermek ve teknik ormancılık faaliyetleri ile flora ve faunanın da tanıtılarak,

özellikle çocuklar ve gençlere orman sevgisi ve bilincinin aşılanması maksadıyla izcilik, doğa yürüyüşü, bisiklet, binicilik ve benzeri etkinlikler ile kır lokantası, kır kahvesi, kültür evleri, yöresel ürün sergi ve satış yeri, amfi tiyatro, çeşitli mini spor alanları ve diğer rekreasyonel yapı ve tesisleri ihtiva eden, il ve ilçelerde ayrılan yerleri" olarak tanımlanmış, aynı Yönetmeliğin 10. Maddesinin (c) fıkrasında ise "c) Mesire yerlerinin kapalı teklif usulüyle ihale edilmesi esastır.

Bölge müdürlüğünce oluşturulan komisyon tarafından kullanılışlarının özelliği, idarelere faydalı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen mesire yerleri, Genel Müdürlüğün teklifi ile Bakanlık tarafından pazarlık usulü ile kiraya verilebilir.

Her türlü sorumluluk pazarlık usulü ile ihaleyi idareden alanda kalması şartıyla, pazarlık usulü ile ihale edilen mesire yerlerinde yer alan yapı ve tesislerin işletmeciliğinin üçüncü kişi veya kuruluşlara kiraya verilmesi halinde, kiraya verenlerden verilen kira bedel farkının % 50’si idare tarafından tahsil edilir.

A ve B tipi mesire yerlerinin işletilmesinin devrinde Genel Müdürlüğün, C ve D tipi mesire yerlerinin işletilmesinin devrinde, bölge müdürlüğünün onayı alınır." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen düzenlemeler değerlendirildiğinde; davalı idarenin de kiralama işlerinde 2886 sayılı Yasadaki hükümlerle bağlı olduğu ve mesire yerleri kiralanırken kapalı teklifi usulü ile ihale edilmesinin esas olduğu ve her ne kadar Orman Genel Müdürlüğü'nün teklifi ile Bakanlık tarafından pazarlık usulü ile kiraya verilebileceği düzenlense bunun belli şartlarda uygulanacak istisnai bir yöntem olduğu açıktır. Yukarıda belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.