Danıştay 8. Daire E.2017/2101 K.2021/607

1. 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişik 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nin 5. maddesinin 2. fıkrasına eklenen (ş) bendinde yer alan, "Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi açacaklarda kurucu gerçek kişi ise kurucunun, kurucu tüzel kişi ise kurucu temsilcisinin üniversitelerin eğitim fakültelerinden mezun olduğuna, öğretmen/uzman öğretici olarak atanabileceğine veya herhangi bir özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde en az üç yıl eğitim personeli olarak çalıştığına dair belge." düzenlemesi ile

2. 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesi ile 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'ne eklenen Geçici Madde 15'in 1. fıkrasında yer alan " .........Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler." düzenlemesinin iptali istemidir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, dava konusu özel eğitim kurumlarının kurucularının tüzel kişi olması halinde kurucu temsilcisinin eğitim fakültelerinden mezun olması zorunluluğu getirdiğini, eğitim fakültesi mezunu olmayan kişilerin Anayasa ile güvence altına alınana özel teşebbüs kurma hakkının engellendiği, dayanağı olan 5580 sayılı özel Öğretim Kurumları Kanununa aykırı olduğu, 5580 sayılı Yasanın 4. Maddesinde kurucu temsilcisinde aranılacak şartların sayıldığı, dava konusu düzenleme ile davalıya kanunla verilmeyen bir yetkinin kullanılarak aranılan şartların daraltılmasının kanuna aykırı olduğu ve Türk Ticaret Kanununda ticari faaliyet yürütmek için belirlenmeyen bir kriterin yönetmelik hükmü ile getirilmesinin normlar hiyerarşisine aykırı olduğu öne sürülmüştür.

DAVALININ SAVUNMASI

Davalı idarece, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinde engelli bireylerin yeteneklerini en üst seviyeye çıkarmak, temel öz bakım ve bağımsız yaşam becerilerini geliştirmek ve topluma uyumlarını sağlamak amacıyla faaliyet gösteren özel öğretim kurumları olup bu kurumlarda görme, işitme, dil-konuşma, spastik, zihinsel, ortopedik ve ruhsal olmak üzere 7 engel türünde bireylere destek eğitim programlarının uygulandığı,

bu kurumlarda verilen eğitimin finansmanının doğrudan bakanlık tarafından sağlandığını, engelli bireylerin eğitimine gösterilen hassasiyetin suistimal edildiğini, bazı merkezlerde kayıtlı engelli bireylerin eğitime katılmadıkları halde katılmış gibi gösterilerek ücret talep edildiği, bazı merkezlerde ise bulunması zorunlu eğitim personelinin sadece diplomalarının kullanılarak sürece katılmadıklarının tesipt edildiği,

bu kurumların engelli bireyler üzerinden haksız kazanç elde ettiği, 5580 sayılı yasanın 12. maddesinde yer alan “kurumlar faaliyetlerini sadece kazanç sağlamak için düzenleyemezler” hükmü ile birlikte değerlendirildiğinde temsilcilerin doğrudan verilen hizmet ile aynı iş kolunda faaliyet gösteren kişilerden seçilmesi zaruretinin aranmasının kamu hizmeti gerekli açısından mecburi hale geldiği, Engelliler Hakkında Kanunun amaç başlıklı 1. maddesi ile yasal düzenlemenin uyumlu olduğu,

özel politika ve uygulama gerektiren engellilik halini ortadan kaldırmak ya da etkilerini en az seviyeye indermek, yeteneklerini yeniden en üst seviyeye çıkarmak ve topluma uyumlarını sağlamak, temel öz bakım becerilerini, bağımsız yaşam ve mesleki becerilerini geliştirmek amacıyla faaliyet gösteren özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinden engelli bireylerin en üst düzeyde faydalanmaları hedeflendiğinden yürütülen programda hassasiyet gösterildiği öne sürülerek dava konusu düzenlemenin hukuka uygun olduğu savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Yönetmelik hükümlerinin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava. 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmeliğinin 2. Maddesi ve 29. maddesi ile eklenen, 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 5. maddesinin 2. Fıkrasının (ş) bendinde yer alan, "Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi açacaklarda kurucu gerçek kişi ise kurucunun, kurucu tüzel kişi ise kurucu temsilcisinin üniversitelerin eğitim fakültelerinden mezun olduğuna,

öğretmen/uzman öğretici olarak atanabileceğine veya herhangi bir özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde en az üç yıl eğitim personeli olarak çalıştığına dair belge." düzenlemesi ile Geçici Madde 15'in 1. fıkrasında yer alan "...Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler." düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun "Kurucu/kurucu temsilcisinin nitelikleri ve kurum binaları" başlıklı 4. Maddesinin dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle 1. fıkrasında. "Kurum açacak veya açılmış bir kurumu devralacak olan gerçek kişilerle tüzel kişilerin temsilcilerinde; affa uğramış olsalar bile yüz kızartıcı bir suçtan yahut kasdî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm edilmemiş olma şartı aranır.

Kurum binalarının nitelikleri, bu binalarda açılabilecek kurumlar ile her tür tesis ve donanıma ilişkin standartlar Bakanlıkça belirlenir." düzenlemesi ile "Eğitim-öğretim ve kurumların yönetimi" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında. "Bir kimse birden fazla kurumun kurucusu olabilir. Gerekli nitelikleri taşıyan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun müdürü de olabilir.

Üzerinde müdürlük görevi bulunmayan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun eğitim- öğretimine ve bunlarla ilgili yönetim işlerine karışamaz." düzenlemesi yer almaktadır.

Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin 5. Maddesine 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı R.G.'de yayımlanan Yönetmeliğinin 2. Maddesi ile eklenen dava konusu ş bendinde, ş) (Ek:RG-13/1/2017-29947) Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi açacaklarda kurucu gerçek kişi ise kurucunun, kurucu tüzel kişi ise kurucu temsilcisinin üniversitelerin eğitim fakültelerinden mezun olduğuna,

öğretmen/uzman öğretici olarak atanabileceğine veya herhangi bir özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde en az üç yıl eğitim personeli olarak çalıştığına dair belge." düzenlemesine ve aynı Yönetmeliğin 29. Maddesi ile eklenen Geçici Madde 15'in 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte faaliyette bulunan özel motorlu taşıt sürücüleri kursları, özel öğrenci etüt eğitim merkezleri, özel öğretim kursları ile özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin mevcut kurucu gerçek kişileri için bu Yönetmelikte belirtilen şartlar aranmaz.

Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler. " düzenlemesine yer verilmiştir.

Normlar hiyerarşisi kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği, dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Bu kuramın en belirgin özelliklerinden biri de, bir düzenlemenin hiyerarşik sıralamada daha altta bulunan bir düzenleme ile değiştirilememesi ve kaldırılamamasıdır.

20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinin dava konusu düzenlemelerin yapıldığı tarihten önceki hali dikkate alındığında; Yönetmeliğin eski halinde "Kurum açma" açma başlıklı düzenlemenin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun "Kurucu/kurucu temsilcisinin nitelikleri ve kurum binaları" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan düzenleme ile benzer şekilde yapıldığı; ancak dava konusu yeni düzenlemenin üst hukuk normu olan Kanun'da belirtilen düzenlemeyi aşar nitelikte olduğu ve Kanunun belirttiği düzenlemeyi daraltıcı nitelikte olduğu görülmüş olup, bu durum normlar hiyerarşi sistemine aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan; davacının iptalini istediği Geçici 15. Maddenin 1. fıkrasında yer alan " ...Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler." düzenlemesi de; ilgili Yönetmeliğin 5. maddesinin 2. fıkrasının (ş) bendinde yer alan düzenlemenin üst norma aykırılığı tespit edilmiş olduğundan; "özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri" açısından uygulanma olanağı kalmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu düzenlemelerin İPTALİ gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 03/02/2021 tarihinde, davacı vekili Av. …'in ve davalı idare vekili Av. …'in geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun "Kurucu/kurucu temsilcisinin nitelikleri ve kurum binaları" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında. "Kurum açacak veya açılmış bir kurumu devralacak olan gerçek kişilerle tüzel kişilerin temsilcilerinde; affa uğramış olsalar bile yüz kızartıcı bir suçtan yahut kasdî bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla hapis cezası ile mahkûm edilmemiş olma şartı aranır.

Kurum binalarının nitelikleri, bu binalarda açılabilecek kurumlar ile her tür tesis ve donanıma ilişkin standartlar Bakanlıkça belirlenir." düzenlemesi ile "Eğitim-öğretim ve kurumların yönetimi" başlıklı 6. maddesinin 4. fıkrasında; " Bir kimse birden fazla kurumun kurucusu olabilir. Gerekli nitelikleri taşıyan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun müdürü de olabilir.

Üzerinde müdürlük görevi bulunmayan kurucu/kurucu temsilcisi, kurumun eğitim-öğretimine ve bunlarla ilgili yönetim işlerine karışamaz." düzenlemesi yer almaktadır.

13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi ile değişik 20/3/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nin "Kurum açma" başlıklı 5. maddesinde; "(2) Kurum açma izni ile iş yeri açma ve çalışma ruhsatının verilebilmesi için aşağıdaki belgeler istenir;

a) Form dilekçe (EK-1).

b) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık ve aynı Kanunun Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısmının Altıncı Bölümünde düzenlenen maddelerde yer alan suçlardan mahkûm edilmemiş olduğuna dair yazılı beyanı.

c) (Değişik:RG-13/1/2017-29947) Kurucu tüzel kişi ise kuruluş amaçları içinde özel öğretim kurumu işletmeciliği yapılacağına ilişkin ifade ile ortakların ve ortaklar arasında tüzel kişiler varsa o tüzel kişilerin de uyruğunun yer aldığı ve tüzel kişinin niteliğine göre Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanmış ana sözleşme, tüzük ya da vakıf senedinin ve varsa değişikliklerinin örneği.

ç) Kurucu temsilcisinin kurumu açma, kapatma, devir ve benzeri işlemleri yürütme yetkisine sahip olduğunun belirlendiği (Ek ibare:RG-5/7/2014-29051) genel kurul veya yönetim kurulu kararının millî eğitim müdürlüğünce onaylı örneği.

........

ş) (Ek:RG-13/1/2017-29947) Özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi açacaklarda kurucu gerçek kişi ise kurucunun, kurucu tüzel kişi ise kurucu temsilcisinin üniversitelerin eğitim fakültelerinden mezun olduğuna,

öğretmen/uzman öğretici olarak atanabileceğine veya herhangi bir özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde en az üç yıl eğitim personeli olarak çalıştığına dair belge." düzenlemesine ve 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesi ile 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'ne eklenen Geçici Madde 15'in 1. fıkrasında "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte faaliyette bulunan özel motorlu taşıt sürücüleri kursları,

özel öğrenci etüt eğitim merkezleri, özel öğretim kursları ile özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerinin mevcut kurucu gerçek kişileri için bu Yönetmelikte belirtilen şartlar aranmaz. Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler." düzenlemesine yer verilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nde kurum açma izni ve işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı almak isteyenler için, özel eğitim ve rehabilitasyon merkezi açacaklarda kurucu gerçek kişi ise kurucunun, kurucu tüzel kişi ise kurucu temsilcisinin üniversitelerin eğitim fakültelerinden mezun olduğuna,

öğretmen/uzman öğretici olarak atanabileceğine veya herhangi bir özel eğitim ve rehabilitasyon merkezinde en az üç yıl eğitim personeli olarak çalıştığına dair belgenin istenilmesi ve gerçek kişi kurucuları bu düzenlemeden muaf tutarak sadece tüzel kişilerin kurucu temsilcilerini 01/08/2018 tarihine kadar bu yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirlenmesi gerektiğinin düzenlenmiş olması nedeniyle davacı şirket tarafından, bahsi geçen düzenlemelerin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'na aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle iptali istemiyle 14/02/2017 tarihinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Normlar hiyerarşisinde üst norma dayanılarak çıkarılan alt normların, üst normun amacına ve çizdiği sınırlara uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'nin dava konusu düzenlemelerin yapıldığı tarihten önceki hali dikkate alındığında. Yönetmeliğin eski halinde "Kurum açma" açma başlıklı düzenlemenin 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu'nun "Kurucu/kurucu temsilcisinin nitelikleri ve kurum binaları" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hüküm ile benzer şekilde düzenlendiği;

ancak 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile getirilen yeni düzenlemenin üst hukuk normu olan Kanun'da belirtilen düzenlemeyi aşar nitelikte olduğu ve Kanunun belirttiği hükmü daraltıcı nitelikte olduğu görülmüş olup, bu durum normlar hiyerarşi sistemine aykırılık oluşturmaktadır.

Öte yandan; davacının iptalini istediği 13/01/2017 tarih ve 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 29. maddesi ile 20/03/2012 tarihli ve 28239 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği'ne eklenen Geçici Madde 15'in 1. fıkrasında yer alan " .........Tüzel kişiler ise kurucu temsilcilerini 1/8/2018 tarihine kadar bu Yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak belirler." düzenlemesi de.

13/01/2017 günlü, 19947 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin yalnızca özel eğitim ve rehabilitasyon merkezlerine ilişkin kısmının dava konusu edildiği ve bu kısım yönünden üst norma hukuka aykırılığı tespit edilmiş olduğu dikkate alındığında, dava konusu geçici 15. maddenin son cümlesinde bulunan düzenlemenin iptaline ilişkin kararın yalnızca "özel eğitim ve rehabilitasyon merkezleri" açısından hüküm ifade edeceği, yönetmelikte yer alan diğer özel öğretim kurumları (özel motorlu taşıt sürücüleri kursları, özel öğrenci etüt eğitim merkezleri,

özel öğretim kursları ) bakımından uygulanma olanağı devam edeceği tabiidir.

Bu durumda; dava konusu düzenlemelerin dayanağı Kanun hükmünü daraltarak çalışma ve teşebbüs özgürlüğünü kısıtladığı sonucuna varıldığından dava konusu düzenlemelerde hukuka uyarlık bulunmamaktır.