Danıştay 8. Daire E.2017/2471 K.2021/5298

21/01/2017 tarihli ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddeleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Ek-1 tablosunda yer alan elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosu katsayısının "onbeş" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istemidir.

DAVACININ İDDİALARI

Baz istasyonu ücret tarifesi düzenleme yetkisinin Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na ait olduğu, Orman ve Su İşleri Bakanlığınca yapılan düzenlemede yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığı,

Yürürlükten kaldırılan düzenleme ile karşılaştırıldığında dava konusu düzenlemenin izin bedellerinin 6 ila 28 kat artmasına neden olduğu, izin bedeli katsayısı orantısız bir biçimde artan tek tesisin baz istasyonları olduğu,

İmtiyaz sözleşmesi ile özel kişilerce ifa edilen haberleşme kamu hizmetinde kullanılan baz istasyonlarının devlet ormanlarında tesis edilmesinin kural olarak bedelsiz olması gerektiği,

Baz istasyonundan çok daha fazla yer işgal eden ve orman alanı için daha fazla risk oluşturan hidroelektrik santrali, rüzgar enerji santrali, ölçüm ve gözlem istasyonu, su arama, su kuyusu, jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama, atık su tesisi, petrol ve doğalgaz boru hattı, petrol ve doğalgaz arama ve işletme izni, odun kömürü ocağı için 0,5; baz istasyonu ile aynı nitelikte olan radyo-televizyon verici istasyonları için 5, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosu için 15 olarak belirlenmesinin ölçülülük ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi mevcut farkın kanuni dayanağının da bulunmadığı,

Davacı şirketin, kapsama yükümlülüğünün yanı sıra kapasite ve kalite ihtiyacı nedeniyle bazı yerlerde orman alanına baz istasyonu kurmasının teknik bir zorunluluk olduğu, izin bedellerinin 6 ila 28 kat artmasına neden olan dava konusu düzenlemenin bu yönüyle haberleşme hizmetinin sürdürülebilirliğini kısmen veya tamamen ortadan kaldıracak bir riski ihtiva ettiği,

Ülke kaynaklarının etkin ve verimli kullanılmasının yer kullanım ücretlerinin ekonomik açıdan orantılı ve makul olmasını gerektirdiği,

Dava konusu düzenlemenin hangi esaslara göre yapıldığı belli olmadığı gibi davalı idarenin daha önce aynı işlem için aldığı ücretin neden arttığına ve diğer katsayılardan neden daha fazla belirlendiğine dair hiçbir yasal gerekçesinin bulunmadığı belirtilerek dava konusu düzenlemenin iptali gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

Usule yönelik olarak; Orman Genel Müdürlüğü'nün davalı Bakanlık yanında hasım konumuna alınması gerektiği;

Esasa yönelik olarak ise; kamu hizmeti ve zaruret olması halinde ormanlık alanlarda kanunda belirtilen tesislerin izne konu olacağı ve izinli alanlar için alınan bedellerin söz konusu yerin orman fonksiyonunun geçici bir süre askıya alınmasından kaynaklanan zarar bedeli olduğu,

18/04/2014 tarihli ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nde, arazi izin bedelinin alan üzerinden hesaplandığı, yürürlükten kaldırılan Yönetmelik'teki arazi izin bedelinin proje maliyet bedeli üzerinden hesaplanması uygulamasından vazgeçildiği, yapılan değişiklik ile küçük veya daha büyük alan için aynı proje maliyet bedeli verilmekte olup bu şekilde alana bağlı kalmaksızın aynı arazi için bedel ödenmekte iken arazi izin bedeli alan hesabına dönüştüğü için gereksiz alan talep edilmesinin önüne geçilerek daha az ormanlık alanın tahrip olmasının sağlandığı,

Yönetmeliğin Ek 1 tablosunda yer alan katsayıların söz konusu tesislerin piyasadaki kira bedelleri de dikkate alındığında fazla olmadığı, söz konusu tesislerin emsal olarak gösterilen enerji ve röle tesislerinden farklı olarak daha ziyade yol kenarlarında ve yerleşim yerlerine yakın noktalarda yapıldığı gözetildiğinde yüksek olmadığı, bu tesislerden istifade edenler olduğu kadar istifade etmeyenlerin de bulunduğu, bu tür tesislerin teknolojiye bağlı olarak ormanlık alandan en az derecede istifade edilmesi hedeflenerek talep sahibinin alternatif alanlar bulmasının amaçlandığı,

Dava konusu izin türü katsayısının; keyfi izin talep edilmemesi, alandan maksimum istifade edilmesinin sağlanması için bu şekilde belirlendiği; kurulması zorunlu olan tesislerin faaliyeti için gerekli olan yol, enerji nakil hattı, su isale hattı gibi tesisler için katsayının düşük tutulduğu,

Dava konusu düzenlemenin üst hukuk normlarına uygun olduğu belirtilerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

21/01/2017 tarihli ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanunu'nun 17/3 ve 18 inci Maddeleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in Ek-1 tablosunda yer alan elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosunun önceki halinde otuz olan katsayısının on beş olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin, baz istasyonları bedelinde artış meydana geldiği, daha fazla yer işgal eden ve ormanlık alan için daha fazla risk oluşturan tesislerin katsayısının düşük olduğu, bu durumun eşitlik, orantılılık ilkelerine aykırılık oluşturduğu, ödenecek arazi izin bedelinin artışı nedeniyle hizmetin sürdürülebilirliğinin ortadan kalkabileceği ileri sürülerek iptali istenilmektedir.

Yönetmeliğin eski halinde arazi izin bedeli, proje maliyet bedeli üzerinden hesaplanırken, yeni halinde arazideki kullanılan alan üzerinden hesaplanarak alınmasına karar verildiği, böylelikle gereksiz alan talep edilmesinin önüne geçilmesi ve daha az ormanlık alanın tahrip olmasının amaçlandığı, bu tür izinlerden alınan bedellerin ormanların orman olarak kullanılmamasından, üretim düşüklüğünden ve oluşacak fonksiyonel kayıplardan kaynaklanan zararın karşılığı olduğu anlaşıldığından davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

21/01/2017 tarihli ve 29955 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanunu'nun 17/3 ve 18 inci Maddeleri Uygulama Yönetmeliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Ek-1 tablosunda yer alan 'elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosu' katsayısının "onbeş" olarak belirlenmesine ilişkin düzenlemenin iptali istenilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 169. maddesinde, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasi propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31/12/1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz." düzenlemesi bulunmaktadır.

Dava konusu işlem tarihindeki haliyle 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinin 3. fıkrasında. "Savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerinin; baraj, gölet, sokak hayvanları bakımevi ve mezarlıkların.

Devlete ait sağlık, eğitim ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın Devlet ormanları üzerinde bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığınca izin verilebilir. Devletçe yapılan ve/veya işletilenlerden bedel alınmaz. Bu izin süresi kırkdokuz yılı geçemez.

Bu alanlarda Devletçe yapılanların dışındaki her türlü bina ve tesisler iznin sona ermesi halinde eksiksiz ve bedelsiz olarak Orman Genel Müdürlüğünün tasarrufuna geçer. Söz konusu tesisler Orman Genel Müdürlüğü veya Çevre ve Orman Bakanlığı ihtiyacında kullanılabilir veya kiraya verilmek suretiyle değerlendirilebilir.

İzin amaç ve şartlarına uygun olarak faaliyet gösteren hak sahiplerinin izin süreleri; yer, bina ve tesislerin rayiç değeri üzerinden belirlenecek yıllık bedelle doksandokuz yıla kadar uzatılabilir. Bu durumda devir işlemleri uzatma süresi sonunda yapılır. Verilen izinler amaç dışında kullanılamaz"; hükmüne.

Ek 5. maddesinde, "Bu Kanunun 2, 7, 8, 9, 10, 11, l2, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26, 27, 31, 32, 33, 35, 40, 57, 63, 84, 112, 113, 114, 115, 116 ncı maddelerinin uygulanmasıyla ilgili şekil, şart ve esaslar ile orman alanlarından her türlü yararlanma karşılığı alınacak bedel miktarlarının tespiti ve tahsiline ilişkin hususlar için Tarım ve Orman Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikler, Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur." hükmüne yer verilmiştir.

6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 17/3, 18 ve Ek 5. maddesine dayanılarak dayanılarak hazırlanan ve 18/04/2014 tarihli ve 28976 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin "17/3 üncü maddeye göre verilecek izinler" başlıklı 4. maddesinin 1. fıkrasında, "Ormanlık alanlarda kamu yararı ve zaruret bulunması halinde; yol, liman geri hizmet alanı, havaalanı, demiryolu, teleferik hattı, tünel gibi ulaşım tesislerine; patlayıcı madde emniyet alanı, yer altında yapılacak patlayıcı madde deposu, savunma ve güvenlik tesislerine;

enerji nakil hattı, trafo binası, enerji üretim santralleri, ölçüm ve gözlem istasyonları gibi enerji tesislerine; telefon iletim hattı, iletişim panosu, ölçüm istasyonu, R/L tesisleri, radyo-televizyon verici istasyonu ve antenleri, elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonları, fiber optik kablo gibi haberleşme tesislerine; su arama, jeotermal kaynak ve doğal mineralli su arama, su kuyusu, kaptaj, su isale hattı, su deposu gibi su tesislerine; atık su tesislerine; petrol ve doğalgaz boru hattı; alt yapı tesislerine; katı atık aktarma istasyonu, katı atık bertaraf ve düzenli depolama tesislerine;

ruhsata dayalı petrol ve doğalgaz arama, işletilme ve yeraltı doğalgaz depolanmasına ilişkin tesislere; baraj; gölet; sokak hayvanları bakımevi; mezarlık tesislerine; sağlık ocağı, hastane gibi sağlık tesislerine; ilk, orta ve lise ve dini eğitim tesisi gibi eğitim tesislerine; futbol sahası, kapalı spor salonu, atış poligonu gibi spor tesislerine ve bunlarla ilgili yer, bina ve tesislere izin verilebilir." hükmü. 9. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde. "Arazi izin bedeli.

İzin alanının metrekaresi, cari yıl ağaçlandırma birim metrekare bedeli, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan izin türü katsayısı (Ek-1), ekolojik denge katsayısı (Ek-2) ve il katsayısının (Ek-3) çarpımlarının sonucu bulunur." hükmüne yer verilmiş, Ek-1, Ek-2 ve Ek-3 de ise katsayı tabloları düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmelikte izin türüne göre uygulanacak katsayının belirlendiği Ek-1'de, "Elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosu" için katsayı "30" olarak belirlenmiş iken dava konusu değişiklikle bu katsayının "15" olarak yeniden belirlendiği görülmektedir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

6831 Sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesinde, bu maddeye dayanılarak verilecek izinlerin bir bedel karşılığında olacağının belirtildiği; bu hükme dayanılarak çıkartılan Yönetmeliğin "Bedellerin tespiti" başlıklı 9. maddesinde, Orman Kanunu uyarınca temin edilecek arazi izin bedeli hesaplanırken kullanılacak ölçütlerin izin alanının metrekaresi, cari yıl ağaçlandırma birim metrekare bedeli, izin türü katsayısı (Ek-1), ekolojik denge katsayısı (Ek-2) ve il katsayısı (Ek-3) olarak belirlendiği görülmekte olup, hesaplamada kullanılacak parametrelerden biri olan ve dava konusu düzenlemeyi içeren Ek-1'de izne konu faaliyetin kapsamına göre farklı katsayıların belirlendiği görülmektedir.

6831 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan hükümlerine göre orman sınırları içinde kanunda sayılanlar dışında kurulacak tesislerden izin bedeli alınması gerektiği ve bu hususta (dava konusu düzenleme tarihindeki haliyle) Orman ve Su İşleri Bakanlığının yetkili olduğu ve bedel tespitinin yönetmelikle belirleneceği hüküm altına alınmış olduğundan; davacının yetki yönünden hukuka aykırılık iddiası yerinde görülmemiştir.

Bununla birlikte, davalı idarenin ormanlık alanların korunması ve genişletilmesi açısından tedbirler alabileceği, bu hususta düzenlemeler yapabileceği açık olup bu tür izinlerden alınan bedelin alanın orman olarak kullanılamamasından ve oluşacak fonksiyonel kayıplardan kaynaklanan zararın karşılığı olduğu gözetildiğinde Orman Kanununun 17/3 ve 18 inci Maddelerinin Uygulama Yönetmeliği'nin "Bedellerin tespiti" başlıklı 9. maddesinin 1-b bendi ile atıf yapılan Ek-1 tablosunda yer alan "elektronik haberleşme sistemlerine ait baz istasyonu, iletişim panosu" katsayısının "15" olarak belirlenmesine ilişkin dava konusu düzenlemede üst hukuk normlarına ve kamu yararına aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.