Danıştay 8. Daire E.2017/4990 K.2021/1263

Dava konusu istem: Isparta Barosu stajyer listesine kayıtlı olarak avukatlık stajı yapan davacının, Baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin ... Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının uygun bulunmamasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın onaylanmasına dair Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemin iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... kararıyla, davacının 15/10/2014 tarihinde başlayan bir yıllık avukatlık stajını tamamlayabilmesi için 15/10/2014 tarihinden itibaren bir yıl ücretsiz izne ayrıldığı, staj devam ederken sağlık durumu nedeniyle...Devlet Hastanesi'nde ameliyat olması nedeniyle stajın ücretsiz izinli olduğu sürede bitirilemediği, ücretsiz iznin bitiminden itibaren 38 gün yıllık izin alınarak Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesi kapsamında avukatlık stajının usulüne uygun ve raporlu süre dışında kesintisiz olarak yapıldığı, raporlu sürenin de tamamlattırıldığının anlaşıldığı,

öte yandan avukatlık stajını Kanuna uygun bir şekilde tamamlayan adayın baro levhasına yazılabilmesi için Kanunun 5. maddesinde yer alan avukatlıkla birleşmeyen bir işle uğraşmamak şartının ise, avukatlık mesleğini fiilen icra edebilmek için arandığı,

aksi düşüncenin avukatlık ruhsatnamesi aldıktan sonra herhangi bir nedenle baro levhasından kaydını sildirmek suretiyle avukatlık mesleğinden ayrılan ve başka bir işte çalışmaya başlayan kişilerin avukatlık ruhsatnamelerinin de iptal edilmesi sonucunu doğuracağı, ilgilinin baro levhasına yazılarak avukatlık ruhsatnamesi almasının memuriyetle birlikte avukatlık mesleğini yürüteceği anlamına gelmediği,

diğer bir ifadeyle davacının avukatlıkla bağdaşmayan işinden ayrılmadıkça baroya kayıtlı olarak avukatlık yapamayacağı, bu durumda, avukatlık stajını usulüne uygun olarak ve raporlu süre dışında kesintisiz olarak tamamlayan ve staj bitim belgesi alan davacının, Baro levhasına avukat olarak yazılmasına ilişkin ... Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmamasına ilişkin ... Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına dair ...

Bakanlığı işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı ... Bakanlığı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Ücretsiz izni biten ilgilinin görevine başlayarak akabinde yıllık izin kullanıp stajının son 37 gününü bu şekilde tamamladığı ve bu süre zarfında aylık ve özlük haklarının korunduğu dikkate alındığında, yapmış olduğu stajın Avukatlık Kanunu'nun 11. maddesine uygun bulunmadığından geçersiz olduğu, öte yandan davacının stajının usulüne uygun olarak yapıldığı kabul edilse dahi halen ...

Adalet Komisyonu Başkanlığında yazı işleri müdürü olarak görevine devam ettiğinin belirlenmesi karşısında, bu görevin Avukatlık Kanununun 11. maddesi uyarınca avukatlıkla bağdaşmadığı gibi 12. maddesi uyarınca da avukatlıkla birleşebilen işler arasında yer almadığı nazara alındığında, davacının Baro levhasına avukat olarak yazılmasının hukuken mümkün bulunmadığı, bu nedenle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

2577 sayılı Kanunun 46/1-c bendi gereği, "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında bölge idare mahkemeleri tarafından verilen kararların Danıştay'da temyiz edilebileceği, dava konusu işlemin ise bu kapsamda olmayıp mesleğe kabule ilişkin olduğu, bu nedenle temyiz edilebilecek kararlar arasında yer almadığı, öte yandan 1 yıl ücretsiz izin alarak stajını tamamladığı, sağlık mazereti sebebiyle raporlu bulunduğu süreyi de Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesine uygun olarak tamamladığından temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan bölge idare mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı, ... İdare Mahkemesi'nde Yazı İşleri Müdürü olarak görev yapmakta iken 22/09/2014 tarihli dilekçe ile avukatlık stajı yapmak üzere talebine istinaden, ... Adalet Komisyonu Başkanlığı'nın ... tarih ve ... sayılı kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 108/E bendi uyarınca 15/10/2014-15/10/2015 tarihleri arasında 1 yıl ücretsiz izin almıştır.

Davacı, avukatlık stajının ilk altı aylık mahkemeler nezdindeki aşamasına 15/10/2014 tarihinde başlamış, stajına devam etmekte iken sağlık sorunu nedeniyle 05/02/2015 tarihinde ... Devlet Hastanesi Genel Cerrahi Servisine yatışı yapılmış, 06/02/2015 tarihinde ameliyat olmuş, 09/02/2015 tarihinde ise taburcu edilerek heyet raporu ile 30 gün istirahati uygun görülmüştür.

İlk altı aylık adliye stajının raporlu olduğu süre kadar uzaması sebebiyle davacı tarafından, 15/07/2015 tarihli dilekçe ile ... Adalet Komisyonu Başkanlığı'na başvuruda bulunularak 15/10/2015 tarihinde sona erecek ücretsiz izin süresinin staj bitim tarihi olan 21/11/2015 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuş, ancak davacının söz konusu talebine herhangi bir yanıt verilmemiştir.

Davacı, ücretsiz izninin bittiği 15/10/2015 tarihinde görevine tekrar başlamış, 12/10/2015 tarihli dilekçe ile talebine istinaden 2014 yılından kalan 8 gün ve 2015 yılından verilen 30 gün olmak üzere toplam 38 gün yıllık izin kullanmak üzere aynı tarihte görevinden ayrılarak avukatlık stajının kalan kısmını bu şekilde tamamlamıştır.

Davacı, ... Barosu Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile Baro levhasına avukat olarak yazılmış, ancak Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile stajı sırasında 36 gün çalışması bulunduğu gerekçesiyle levhaya yazılma isteğinin reddine karar verilmiş, bu kararın Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işlemi ile onaylanması üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabul şartları" başlıklı 3. maddesinde, "Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için : (...) f) Bu Kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak gerekir.";

"Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinde, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık meslekine kabul istemi reddolunur : (...) d) Avukatlık mesleki ile birleşemiyen bir işle uğraşmak"

"Avukatlıkla birleşemiyen işler" başlıklı 11. maddesinde, "Aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmıyan her türlü iş avukatlıkla birleşemez.";

"Avukatlıkla birleşebilen işler" başlıklı 12. maddesinde, "Aşağıda, sayılan işler 11 inci madde hükmü dışındadır:

a) Milletvekilliği, il genel meclisi ve belediye meclisi üyeliği,

b) Hukuk alanında profesör ve doçentlik,

c) Özel hukuk tüzelkişilerinin hukuk müşavirliği ve sürekli avukatlığı ile bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık,

d) Hakemlik, arabuluculuk, tasfiye memurluğu, yargı mercilerinin veya adli bir dairenin verdiği herhangi bir görev veya hizmet,

e) Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede başka iş veya hizmetle uğraşmaları yasaklanmamış bulunmak şartıyla; bu Kanun Hükmünde Kararnamenin kapsamına giren İktisadi Devlet Teşekkülleri, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müesseseleri, bağlı ortaklıkları ve iştirakleri ve iktisadi Devlet Teşekkülleri ile Kamu İktisadi kuruluşları dışında kalıp sermayesi Devlete ve diğer kamu tüzelkişilerine ait bulunan kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği, denetçiliği,

f) Anonim, limited, kooperatif şirketlerin ortaklığı, yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği ve komandit şirketlerde komanditer ortaklık,

g) Hayri, ilmi ve siyasi kuruluşların yönetim kurulu başkanlığı, üyeliği ve denetçiliği,

h) Gazete ve dergi sahipliği veya bunların yayım müdürlüğü,

Milletvekilleri hakkında, 3069 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği ile Bağdaşmayan İşler Hakkında Kanun hükümleri saklıdır.

(e) bendinde gösterilenlerin, Hazinenin, belediye ve özel idarelerin, il ve belediyelerin yönetimi ve denetimi altında bulunan daire ve kurumların, köy tüzel kişiliklerinin ve kamunun hissedar olduğu şirket ve kuruluşların aleyhinde; il genel meclisi ve belediye meclisi üyelerinin de bağlı bulundukları tüzel kişilerin ve yüksek öğretimde görevli profesör ve doçentlerin yüksek öğretim kurum ve kuruluşları aleyhindeki dava ve işleri takip etmeleri yasaktır.

Bu yasak, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.

Bir kadroya bağlı olarak aylık veya ücreti Devlet, il veya belediye bütçelerinden yahut Devlet, il veya belediyelerin yönetimi ve denetimi altındaki daire ve müessese yahut şirketlerden verilen müşavir ve avukatlar, yalnız bu daire, müessese ve şirketlere ait işlerde avukatlık yapabilirler.";

"Staj" ana başlığı altında yer alan 15. maddesinde, "Avukatlık stajı bir yıldır. Stajın bu kısmında yer alan hükümler uyarınca ilk altı ayı mahkemelerde ve kalan altı ayı da en az beş yıl kıdemi olan (bu beş yıllık kıdem hesabına Kanunun 4 üncü maddesinde yazılı hizmette geçen süreler de dahildir.) ve staj yaptığı baroya kayıtlı bir avukat yanında yapılır.";

"Aranacak şartlar" başlıklı 16. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan metninde, "3 üncü maddenin (a), (b) ve (f) bentlerinde yazılı koşulları taşıyanlardan stajyer olarak sürekli staj yapmalarına engel işleri ve 5 inci maddede yazılı engelleri bulunmayanlar, staj yapacakları baroya bir dilekçe ile başvururlar.";

"Stajın yapılması ve stajiyerin ödevleri" başlıklı 23. maddesinin birinci fıkrasında, "Staj kesintisiz olarak yapılır. Stajyerin haklı nedenlere dayanarak devam etmediği günler, engelin kalkmasından sonraki bir ay içinde başvurduğu takdirde, mahkeme stajı sırasında Adalet Komisyonu, avukat yanındaki staj sırasında ise baro yönetim kurulu kararı ile tamamlattırılır. Stajın yapıldığı yere göre adalet komisyonu başkanı ve baro başkanı, haklı bir engelin bulunması halinde yanında staj yaptığı avukatın da görüşünü alarak stajyere otuz günü aşmamak üzere izin verebilir." hükümlerine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Kanun, avukatlıkla birleşen işleri sınırlı bir şekilde sayarak kanunda yer alan işler dışındaki tüm işlerin avukatlıkla birleşmeyen iş olduğunu kabul etmiş, baroya kayıtlı olarak avukatlık mesleğini icra eden avukatların avukatlık mesleği dışında bir işte çalışmasını yasaklamıştır. Yine avukatlık stajı yapacak adaylarda aranacak şartların belirtildiği Kanunun 16. maddesinde, avukatlıkla birleşmeyen bir işte çalışmama şartının staj aşamasında da geçerli olduğu kural altına alınmıştır.

Kanunun 5. ve 16. maddesinde yer alan "avukatlıkla birleşmeyen bir işle uğraşmamak" şartı avukatlık mesleğini fiilen icra ederken ve avukatlık stajının devamı süresince aranması gereken bir şart ise de, adayın baro levhasına avukat olarak yazılmasının memuriyet görevi ile birlikte avukatlık mesleğini fiilen icra edeceği anlamına gelmeyeceği açıktır.

Bu nedenle, usulüne uygun olarak avukatlık stajını tamamlayan adayların memuriyet görevleri sebebiyle Avukatlık Kanununun 11. maddesi gerekçe gösterilmek suretiyle baro levhasına avukat olarak kaydedilemeyecekleri yönündeki değerlendirmede hukuki isabet bulunmamaktadır.

Bununla birlikte adayların baro levhasına yazılma ve ruhsatname alma aşamasında mevcut memuriyet görevlerinin Avukatlık Kanunu'nun 11. maddesine aykırı olmadığı yolundaki değerlendirmelerin yapılabilmesi için öncelikle Avukatlık Kanununun 11. ve 23. maddelerine ve usulüne uygun olarak avukatlık stajını tamamlamış olmaları gerekmektedir.

Olayda, 1 yıl ücretsiz izin alarak 15/10/2014 tarihinde avukatlık stajına başlayan davacının, sağlık mazereti sebebiyle raporlu bulunduğu süre kadar ilk altı aylık adliye stajının uzaması sebebiyle ücretsiz izninin bittiği tarih olan 15/10/2015 tarihinde almış olduğu 38 gün yıllık izin süresi içerisinde stajının kalan 37 günlük kısmını tamamladığı anlaşılmakta olup;

mevcut durum Avukatlık Kanunu'nun 23. maddesinde belirtilen stajın kesintisiz yapılması gerektiğine ilişkin kurala aykırı olmamakla birlikte yıllık izin süresi içerisinde davacının özlük hakları korunduğundan, son 37 günlük kısmı yıllık izin alarak tamamlayan davacının avukatlık stajı, aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görevin avukatlık mesleğiyle bağdaşmayacağını açıkça kurala bağlayan Kanunun 11. maddesine uygun bulunmadığından davacının Baro levhasına yazılmasına ilişkin ...

Barosu Yönetim Kurulu kararının uygun bulunmamasına ilişkin ... Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin ... Bakanlığı işleminde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yolunda hüküm veren İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Olayda, davacının avukatlık stajını yapmak üzere 15/10/2014-15/10/2015 tarihleri arasında ücretsiz izne ayrılarak avukatlık stajına başladığı ancak sağlık durumu sebebiyle raporlu olduğu süre boyunca stajının elinde olmayan sebeplerle uzadığı, 15/07/2015 tarihli dilekçesi ile ...

Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığı'na yapmış olduğu başvuru ile yıllık izinlerinden gerekli sürelerin mahsup edilerek oluşabilecek maddi menfaat taleplerinden de feragat ettiğini beyan etmek suretiyle ücretsiz izin süresinin uzamış staj süresinin son günü olan 21/11/2015 tarihine kadar uzatılmasına karar verilmesini talep ettiği, talebinin yasal süresi içinde cevaplandırılmaması üzerine 15/10/2015 tarihinde görevine geri dönerek aynı gün 38 gün yıllık izin kullanmak suretiyle stajının kalan 37 günlük kısmını bu şekilde tamamladığı anlaşılmaktadır.

Buna göre, ücretsiz izin süresi içerisinde Avukatlık Kanunu'nun 11. maddesine uygun olarak ve kesintisiz bir şekilde avukatlık stajını yapan ancak sağlık durumu sebebiyle stajına ara verdiği süreleri de sonradan yıllık izin kullanarak tamamlamak durumunda kalan davacının, mevcut sağlık problemi sebebiyle raporlu olduğu sürenin haklı mazeret kabul edilerek sonradan yıllık izin kullanmak suretiyle tamamlaması ve baro levhasına avukat olarak yazılmasında hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmamakta olup; aksi yönde tesis edilen ...Yönetim Kurulu kararı ile bu kararın onaylanmasına ilişkin ... Bakanlığı işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu nedenle, Bölge İdare Mahkemesince verilen karar ve dayandığı gerekçe usul ve kanuna uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın belirtilen ek gerekçe de eklenmek suretiyle onanması gerektiği oyu ile aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyoruz.