Danıştay 8. Daire E.2017/7801 K.2021/514

Av. … , Av. …

DAVALI

… Başkanlığı - …/… VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

Yükseköğretim Genel Kurulu'nun … tarih ve … nolu oturum toplantısında kararlaştırılan … sayılı Genel Kurul Kararında yer alan; "01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine" şeklindeki düzenlemesinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 38. maddesi uyarınca 1416 sayılı Kanun ile yurtdışına gönderilenlerin döndüklerinde mecburi hizmet yükümlülüğünü yerine getirmek için 50/d kadrolarına atanamayacaklarına ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, 1416 sayılı Kanun’da kadro iznine yönelik bir düzenleme bulunmadığı, dava konusu düzenlemeyle, 1416 sayılı Kanun uyarınca yurtdışında lisansüstü eğitim görerek yurda dönenlerin 2547 sayılı Kanun uyarınca araştırma görevlisi kadrolarına atanamayacakları, dolayışla da akademik kariyer yapamayacakları iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

1416 sayılı Kanun’a göre yurt dışında lisansüstü öğrenim görenlerin öğretim elemanı kadrolarına ilk defa yapılacak atamaların araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına yapılması kararının alınmasının nedeninin yüksek lisans, doktora veya sanatta yeterlilik eğitimlerini tamamlayarak yurda dönenlerin, lisansüstü eğitim öğrencisi olma şartını taşımamaları nedeniyle hukuken lisansüstü öğrenim yapıyor olmak şartı aranılan 50/d kapsamında atamalarına imkan bulunmaması olduğu,

ilgilililerin 50/d kadrosuna atanmaları halinde kadro şartını taşımadıkları için ilişikleri kesileceğinden mecburi hizmet yükümlülüklerini yerine getirebilecekleri ve sınavsız doğrudan atanabilecekleri kadronun bulunmadığı, dava konusu düzenleme ile 2547 sayılı Kanunun 50/d ile Ek 38. madde hükümleri dikkate alınarak 1416 sayılı Kanun uyarınca mecburi hizmet yükümlüsü bulunanların mecburi hizmet yükümlülüklerini hiçbir sıkıntı yaşamadan yerine getirebilecekleri araştırma görevlisi kadrosu haricindeki öğretim üyesi dışındaki uygun öğretim elemanı kadrolarına atanma imkanı getirildiği,

düzenlemenin hukuka ve mevzuata uygun olduğu istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Kanuni düzenlemeler nedeniyle uygulanma imkanı kalmayan dava konusu düzenleme hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI: ...

DÜŞÜNCESİ

Dava, Yükseköğretim Genel Kurulunun … tarih ve …nolu toplantısında kararlaştırılan … sayılı Genel Kurul Kararında yer alan; "01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine" şeklindeki düzenlemesinin iptali istemiyle YÖK'e karşı açılmıştır.

2547 sayılı Kanun'un Ek 38. Maddesinde; "(Ek:18/6/2017-7033/18 md.) Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına atamalar, 33 üncü maddede belirtilen usule uygun olarak 50 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılır.

Bu kapsamda atananlardan doktora veya sanatta yeterlik eğitimlerini tamamlayanların en fazla %20’si doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların senatolarınca belirlenen ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanan performansa dayalı kriterler çerçevesinde doktor öğretim üyesi kadrolarına atanabilir.

Bu kapsamda atanamayanların, doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların öğretim üyesi kadrolarına atanabilmeleri için en az bir eğitim-öğretim yılı yurt içinde veya yurt dışında farklı bir yükseköğretim kurumunda çalışması gerekir. Bu madde kapsamında atananlara 35 inci maddeye göre yurt içinde başka bir yükseköğretim kurumlarındaki doktora veya sanatta yeterlik eğitim süreleri için mecburi hizmet yüklenemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasında; "(Değişik: 1/3/2014-6528/3 md.) Bu Kanun uyarınca mecburi hizmet karşılığı yurt dışına gönderilenler öğrenimlerini başarıyla tamamladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ifa etmek üzere, adlarına gönderildikleri kurumların ilgili kadrolarına atanır." hükmüne.

5. fıkrasında; "(Ek fıkra: 2/12/2016-6764/18 md.) Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin, yükseköğretim kurumları ile kamu kurum ve kuruluşlarına devrine Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir.

Kamu kurum ve kuruluşları adına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin kamu kurum ve kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarına devrine ise Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 2547 sayılı Kanun'a tabi personelin 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına lisansüstü öğrenim görmek amacıyla yurt dışına gönderilebileceği ve öğrenimlerini başarıyla tamamladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ifa etmek üzere, adlarına gönderildikleri kurumların ilgili kadrolarına atanacağı anlaşılmaktadır.

Olayda, Yükseköğretim Genel Kurulunun … tarih ve … nolu oturum toplantısında 2547 sayılı “Yükseköğretim Kanunu’nun Ek.38. maddesi/kadro kullanım izinleri" konulu karar alınmış olup; 01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesi kararlaştırılmıştır.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için kullanım izninin talep edileceği kadrolar; öğretim üyesi dışında araştırma görevlisi haricindeki kadrolar yani; okutman, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadrosudur.

Ancak; 06/03/2018 tarih ve 30352 sayılı Resmi Gazete'de yayımlarak yürürlüğe giren 7100 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 2 ila 11. maddeleriyle 2547 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle; yardımcı doçent, okutman, uzman, çevirici ve eğitim-öğretim planlamacısı kadroları kaldırılarak doktor öğretim görevlisi kadrosu adı altında birleştirilmiştir.

Uyuşmazlıkta, 2547 sayılı "Yükseköğretim Kanunu’nun Ek.38. maddesi/kadro kullanım izinleri" başlıklı Genel Kurul Kararının 01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine ilişkin kısmının 06/03/2018 tarihi itibariyle fiilen uygulanma imkanının kalmadığı, yani iş bu dava dosyası bağlamında değerlendirilmesi gereken somut bir uygulamanın mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; 2547 Sayılı Yasadaki 22.02.2018 tarihli değişiklik ile "kimlerin kadro iznine tabi olacağı" yada atanacakları kadronun hukuki statüsü tartışmalı hale gelmiş olup; yeni bir Karar ile açıklığa kavuşturulması gerektiği şüphesiz olup; bu aşamada işbu davanın esası hakkında karar verilmesine gerek kalmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, dava hakkında karar verilmesine yer olmadığı kararı verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Dava, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun … tarih ve …nolu oturum toplantısında kararlaştırılan … sayılı Genel Kurul Kararında yer alan; "01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine" şeklindeki düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

2547 sayılı Kanun'un Ek 38. maddesinde. "Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına atamalar, 33 üncü maddede belirtilen usule uygun olarak 50 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılır.

Bu kapsamda atananlardan doktora veya sanatta yeterlik eğitimlerini tamamlayanların en fazla %20’si doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların senatolarınca belirlenen ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanan performansa dayalı kriterler çerçevesinde doktor öğretim üyesi kadrolarına atanabilir.

Bu kapsamda atanamayanların, doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların öğretim üyesi kadrolarına atanabilmeleri için en az bir eğitim-öğretim yılı yurt içinde veya yurt dışında farklı bir yükseköğretim kurumunda çalışması gerekir. Bu madde kapsamında atananlara 35 inci maddeye göre yurt içinde başka bir yükseköğretim kurumlarındaki doktora veya sanatta yeterlik eğitim süreleri için mecburi hizmet yüklenemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasında. "Bu Kanun uyarınca mecburi hizmet karşılığı yurt dışına gönderilenler öğrenimlerini başarıyla tamamladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ifa etmek üzere, adlarına gönderildikleri kurumların ilgili kadrolarına atanır." hükmüne 5. fıkrasında.

"Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin, yükseköğretim kurumları ile kamu kurum ve kuruluşlarına devrine Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir.

Kamu kurum ve kuruluşları adına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin kamu kurum ve kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarına devrine ise Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden; 2547 sayılı Kanun'a tabi personelin 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına lisansüstü öğrenim görmek amacıyla yurt dışına gönderilebileceği ve öğrenimlerini başarıyla tamamladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ifa etmek üzere, adlarına gönderildikleri kurumların ilgili kadrolarına atanacağı anlaşılmaktadır.

Yükseköğretim Genel Kurulu'nun … tarih ve … nolu oturum toplantısında 2547 sayılı “Yükseköğretim Kanunu’nun Ek.38. maddesi/kadro kullanım izinleri" konulu karar alınmış olup; 01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesi kararlaştırılmıştır.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için kullanım izninin talep edileceği kadrolar; öğretim üyesi dışında araştırma görevlisi haricindeki kadrolar yani; okutman, uzman, çevirici ve eğitim - öğretim planlamacısı kadrosudur.

Ancak; 06/03/2018 tarih ve 30352 sayılı Resmi Gazete'de yayımlarak yürürlüğe giren 7100 sayılı Yükseköğretim Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 2 ila 11. maddeleriyle 2547 sayılı Kanun'da yapılan değişiklikle; yardımcı doçent, okutman, uzman, çevirici ve eğitim - öğretim planlamacısı kadroları kaldırılarak doktor öğretim görevlisi kadrosu adı altında birleştirilmiştir.

Uyuşmazlıkta, 2547 sayılı "Yükseköğretim Kanunu’nun Ek.38. maddesi/kadro kullanım izinleri" başlıklı Genel Kurul Kararının 01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun Kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine ilişkin kısmının 06/03/2018 tarihi itibariyle fiilen uygulanma imkanının kalmadığı, yani iş bu dava dosyası bağlamında değerlendirilmesi gereken somut bir uygulamanın da mevcut olmadığı dikkate alındığında; dava konusu düzenleme hakkında hukuken karar verilmesine olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Dava, Yükseköğretim Genel Kurulu'nun … tarih ve …nolu oturum toplantısında kararlaştırılan … sayılı Genel Kurul Kararında yer alan; "01/01/2018 tarihi itibarıyla, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine" şeklindeki düzenlemesinin iptali istemiyla açılmıştır.

2547 sayılı Kanun'un Ek 38. maddesinde. "Yükseköğretim kurumları araştırma görevlisi kadrolarına atamalar, 33 üncü maddede belirtilen usule uygun olarak 50 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yapılır.

Bu kapsamda atananlardan doktora veya sanatta yeterlik eğitimlerini tamamlayanların en fazla %20’si doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların senatolarınca belirlenen ve Yükseköğretim Kurulunca onaylanan per-formansa dayalı kriterler çerçevesinde doktor öğretim üyesi kadrolarına atanabilir.

Bu kapsamda atanamayanların, doktora veya sanatta yeterlik eğitimini tamamladıkları kurumların öğretim üyesi kadrolarına atanabilmeleri için en az bir eğitim-öğretim yılı yurt içinde veya yurt dışında farklı bir yükseköğretim kurumunda çalışması gerekir. Bu madde kapsamında atananlara 35 inci maddeye göre yurt içinde başka bir yükseköğretim kurumlarındaki doktora veya sanatta yeterlik eğitim süreleri için mecburi hizmet yüklenemez." düzenlemesine yer verilmiştir.

1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrasında. "Bu Kanun uyarınca mecburi hizmet karşılığı yurt dışına gönderilenler öğrenimlerini başarıyla tamamladıktan sonra mecburi hizmet yükümlülüklerini ifa etmek üzere, adlarına gönderildikleri kurumların ilgili kadrolarına atanır." hükmüne 5. fıkrasında.

"Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin, yükseköğretim kurumları ile kamu kurum ve kuruluşlarına devrine Yükseköğretim Kurulunun uygun görüşü üzerine Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir.

Kamu kurum ve kuruluşları adına lisansüstü öğrenim görenlerin mecburi hizmet yükümlülüklerinin kamu kurum ve kuruluşları ile yükseköğretim kurumlarına devrine ise Millî Eğitim Bakanlığınca karar verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler incelendiğinde; Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında yurt dışına lisansüstü eğitim için gönderilenlerin öğrenimlerini başarı ile tamamlayarak yurda döndükten sonra Kanun hükmü gereği mecburi hizmetlerini yerine getirmek zorunda oldukları ancak bu mecburi hizmetin ifası için ilk defa yapılacak atamalarda, ilgililierin kadroları için araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesi gerektiğine yönelik bir düzenlemenin bulunmadığı görülmektedir.

Burada, 1416 sayılı Kanun kapsamında lisasüstü öğrenim görenlerin, "Yükseköğretim kurumları adına ve Millî Eğitim Bakanlığı hesabına yurt dışına gittikleri; eğitimlerini başarı ile tamamlayıp yurda döndükten sonra yurt dışında bulundukları sürenin iki katı kadar süre ile mecburi hizmetle yükümlü oldukları açıktır.

Bu durumda, 1416 sayılı Ecnebi Memleketlere Gönderilecek Talebe Hakkında Kanun kapsamında ilk defa yapılacak atamalar için, araştırma görevlisi haricindeki öğretim üyesi dışındaki öğretim elemanı kadrolarına kullanım izni talep edilmesine ilişkin Kanun'da açık hüküm bulunmaması karşısında dava konusu Yükseköğretim Genel Kurul Kararı'nın ilgili bölümünün hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyorum.