Danıştay 8. Daire E.2018/6947 K.2021/5333

Dava konusu istem: İstanbul Ticaret Odası Başkanlığı'nda avukat olarak istihdam edilen davacının belirsiz süreli iş akdinin, 21/03/2018 tarihinden itibaren İstanbul Ticaret Odası nezdinde parmak izli giriş-çıkış sistemine geçilmesine rağmen, parmak izi vermeyerek 23/03/2018 ve 26/03/2018 tarihlerinde işyerine giriş yapmadığından bahisle, 5174 sayılı Kanun'un 20. maddesine istinaden Yönetim Kuruluna ait olan "iş sözleşmesini feshetmek" yetkisinin Yönetim Kurulu Başkanına devredilmesi kararı çerçevesinde, Yönetim Kurulu Başkanı tarafından, tabi olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendi kapsamında feshedilmesine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:. İdare Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ve buna bağlı kuruluşlarda çalışanların 5174 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce anılan Kanunun Geçici 12 maddesi uyarınca statü hukukuna, başka bir deyişle kamu hukukuna tabi olduğu, 01.06.2004 tarihinde yürürlüğe giren bu yasa çıktıktan sonra işe alınanların ise.

Kanununun 73. maddesindeki “Oda, borsa, Birlik ve bunların kurduğu teşekküllerde istihdam edilenler bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4857 sayılı İş Kanununa tâbidir” kuralı nedeni ile İş Kanunu’na tabii olduğu, 5174 sayılı Kanunda ise Oda ve Birliklerde istihdam edilen personelin iş akitlerinin sona erdirilmesi ile ilgili bir düzenlemeye yer verilmediği,

bu durumda, davacının 5174 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra belirsiz süreli iş sözleşmesi ile 2005 yılından beri davalı idare bünyesinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi olarak görev yaptığı, 5174 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.06.2004 tarihinden önce ticaret odasında herhangi bir hizmeti bulunmadığından anılan Kanunun Geçici 12. maddesinde düzenlenen statü hukukuna tabi olmadığı ve uyuşmazlığın iş akdiyle ilgili olduğu anlaşıldığından;

yukarıda yer verilen yasal düzenlemeler uyarınca 2005 yılından beri İstanbul Ticaret Odasında görev yapan davacının belirsiz süreli iş sözleşmesinin Yönetim Kurulu Başkanının 30/03/2018 tarihli kararı uyarınca 4857 Sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca feshine ilişkin uyuşmazlığın görüm ve çözümünde İş Mahkemesi'nin (Adli Yargı) görevli olduğu sonucuna varıldığından, davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, İdare Mahkemesince 5174 sayılı Kanun'un 73. maddesi ile Geçici 3. maddesi hükümleri dikkate alınmaksızın yeterli inceleme yapılmaksızın karar verildiği, Kanun'un 73. maddesinde açıkça bu Kanunda yer alan hükümler dışında 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, bu kapsamda olayda Geçici 3. madde hükmü gereğince TOOBB Personel Yönetmeliği'nin uygulanması gerektiği, sözkonusu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu m.25/II uyarınca tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu,

göreve son verme işleminin dayanağı olan "parmak izi ile mesai takibi" işlemine karşı açılan davalarda verilmiş dört ayrı yürütmenin durdurulması kararı bulunduğundan, işbu dava bakımından da öncelikle yürütmenin durdurulması kararı verilmesi, akabinde ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği, nitekim benzer durumdaki personel tarafından iş sözleşmesinin feshi işleminin iptali istemiyle açılan davada.

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği, davacının ticaret sicil müdürlüğü görevinden alınmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle.

İdare Mahkemesi'nin E:… sayılı dosyası üzerinden açılan davada işlemin iptaline karar verildiği, davacının davalı idarede kamu hizmeti yerine getirmekte olan bir kamu görevlisi olduğu, davalı idare tarafından tesis edilen işlemin de idari işlem niteliğini haiz olması bakımından hukuka uygunluğunun İdare Mahkemesi tarafından denetlenmesi gerektiği belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, dava konusu işlemin tesisinde 5174 sayılı Kanun'un 73. maddesi uygulanmak suretiyle 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin esas alındığı, 5174 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği 01/06/2004 tarihinden önce İstanbul Ticaret Odasında herhangi bir hizmeti bulunmayan ve 2005 yılından beri davalı idare bünyesinde belirsiz süreli hizmet akdi ile çalışan davacının 5174 sayılı Kanun'un Geçici 12. maddesi kapsamında statü hukuka tabi olmadığı, uyuşmazlığın iş akdiyle ilgili olduğu,

usul esastan önce gelir ilkesi gereği esasa ilişkin savunmaların İdare mahkemesi nezdinde yapılması doğru olmasa da "parmak izi ile mesai takibi" sisteminin 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi kapsamında bir iş yeri uygulaması olduğu, bu kapsamda uygulamayı kabul etmeyen davacı hakkında tesis edilen hizmet akdinin feshine yönelik dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.