Danıştay 8. Daire E.2019/1164 K.2021/4647

Dava konusu istem: Davacı telekomünikasyon şirketi tarafından, Muğla Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından kabul edilen ve elektronik haberleşme istasyonlarına (baz istasyonu) verilecek yer seçim belgesine ilişkin 2016 yılı ücret tarifesi ile ''Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi''nin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesince verilen ...tarihli ve E:..., K:...... sayılı kararda.

5393 sayılı Belediye Kanunu gereği davalı Büyükşehir Belediyesi'nin yer seçim belgesini verme ve ücretini alma yetkisine sahip olduğunda duraksama bulunmamakla birlikte yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücreti belirleme yetkisinin Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na ait olduğu, ancak Yönetmelik düzenlenene kadar Bakanlığın görüşü doğrultusunda "Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi"nde yapılan değişiklik sonrası bu yönergeye dayanılarak belirlenen tarifenin kabulüne ilişkin ...tarih, ...sayılı Belediye Meclisi Kararı alındığı;

bu durumda, "Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi" ile bu yönergeye dayanılarak belirlenen tarifenin kabulüne ilişkin ...tarih ve ...sayılı kararda hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesince verilen karar temyize tabi olduğundan kararın kesin olarak verilmesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'na aykırı olduğu.

27/01/2018 tarih ve 30314 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin Yönetmelik" ile yer seçim belgesine ilişkin usul ve esasların Bakanlıkça belirlendiği, davalı idarenin yetkili olmadığı bir hususta Yönerge çıkarmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı, dava konusu Yönerge'ye dayanak teşkil eden 02/11/1985 tarihli Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği'nin 30/09/2017 tarihli Planlı Alanlar İmar Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırıldığı, belediyelerin yer seçim belgesi ücretini belirleme yetkisi olmadığı,

Mahkemece bu hususların değerlendirilmediği belirtilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, yetkili bakanlık tarafından düzenleme yapılıncaya kadar geçiş dönemi için ve bakanlıktan görüş alındıktan sonra dava konusu işlemlerin düzenlendiği, yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya yetkili olan idarenin yer seçim belgesi verilmesine ilişkin usul ve esasları düzenleme yetkisine haiz olduğu, Yönerge'nin 4. maddesinin 5. ve 7. fıkrasının ...tarih ve ...sayılı Başkanlık Olur'u ile Yönerge'den çıkarıldığı, tarifede yer alan ücretlerin idarenin davacıya vereceği yer gösterme, keşif ve görüş bildirme hizmetleri ile ilgili ücretler olduğu belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin, düzenleyici işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlık hakkında Bölge İdare Mahkemesince verilen karara karşı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca temyiz yolunun açık olduğu anlaşıldığından ...Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesinin ...gün ve E:..., K:...sayılı kararının "kesin" kısmı kaldırılarak, işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

655 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye istinaden Bakanlık tarafından ikincil bir düzenleme yapılması gerekli olmasına karşın, işlem tarihinde olmaması sebebiyle davalı Büyükşehir Belediyesi'nin ...tarih ve ...sayılı yazısı ile ücret tarifeleri ile ilgili nasıl bir yol izleneceğinin Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'na sorulduğu, gelen yazıda;

yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücretin Bakanlık tarafından Yönetmelik ile belirleneceği, söz konusu Yönetmeliğin ise 6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18. maddesinin yürürlük tarihi ile ilgili olarak çıkarılacak olan Yönetmeliğin yürürlük tarihi arasında geçen süre içerisinde kurulan elektronik haberleşme istasyonlarına ilişkin olarak yer seçim belgesi alınması için de geriye dönük düzenlemenin yapılacağı,

ancak bu aşamada Yönetmelik çalışması tamamlanmamış olduğundan,"ücretinin Bakanlıkça belirlendikten sonra ödenmesine" ilişkin işletmecilerden taahhütname alınmak sureti ile yer seçim belgesi verilebileceği, Yönetmelik yayımlanıncaya kadar elektronik haberleşme istasyonlarının davalı Büyükşehir Belediyesi tasarrufunda bulunan taşınmazlar üzerinde yerleştirilmesi için uygulanacak ücretin ise davalı Büyükşehir Belediyesi tarafından belirlenebileceğine ilişkin değerlendirme yapıldığı belirtilince;

...tarih ve ...sayılı Muğla Büyükşehir Belediye Meclisi Kararı ile kabul edilen 2016 yılı gelir tarifesi cetvelinde "Özel Mülkiyet (bina,özel parsel içindeki mülkiyet) Elektronik Habeleşme İstasyonu Yer Seçim Belgesi (kira hariç) taahhütname alınacak" "Özel Mülkiyet (bina,özel parsel içindeki mülkiyet) Elektronik Haberleşme İstasyonu Yer Seçim keşif (survey ) bedeli (1 defa) 500,00 TL", "Kamu/Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Alanlar üzerinde olması halinde Elektronik Habeleşme İstasyonu Yer Seçim Belgesi (kira hariç) taahhütname alınacak",

"Kamu/Devletin Hüküm ve Tasarrufu Altındaki Alanlar üzerinde olması halinde Elektronik Haberleşme İstasyonu Yer Seçim keşif (survey ) bedeli (1 defa) 500,00 TL","Yer Görme Bedeli 110.00 TL" ile "Kurumsal Görüş Bedeli 330,00 TL" olarak belirlenmesine ilişkin Tarife'nin kabul edildiği; davacı tarafından meclis kararı ve bu karar ile kabul edilen tarifenin ve bu tarifenin dayanağı olduğu belirtilen ''Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi''nin iptali istemiyle dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun "Belediyenin Yetkileri ve İmtiyazları" başlıklı 15. maddesine 6360 sayılı On Üç İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi Altı İlçe Kurulması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 18. maddesiyle eklenen (r) bendinde.

"Belediye mücavir alan sınırları içerisinde 5/11/2008 tarih ve 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu, 26/9/2011 tarih ve 655 sayılı Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili diğer mevzuata göre kuruluş izni verilen alanda tesis edilecek elektronik haberleşme istasyonlarına kent ve yapı estetiği ile elektronik haberleşme hizmetinin gerekleri dikkate alınarak ücret karşılığında yer seçim belgesi vermek" hükmüne yer verilmiş, aynı maddenin devamında "(r) bendine göre verilecek yer seçim belgesi karşılığında alınacak ücret Ulaştırma,

Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığınca belirlenir. Ücreti yatırılmasına rağmen yirmi gün içerisinde verilmeyen yer seçim belgesi verilmiş sayılır. Büyükşehir sınırları içerisinde yer seçim belgesi vermeye ve ücretini almaya büyükşehir belediyeleri yetkilidir." hükmü getirilmiştir.

İşlem tarihinde yürürlükte olan 655 sayılı Ulaştırma Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı'nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Haberleşme Genel Müdürlüğü başlıklı 13. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde "Sabit ve mobil haberleşme altyapısı veya şebekelerinde kullanılan her türlü baz istasyonu, anten, kule, dalga kılavuzu, konteynır ve benzeri araç, gereç ve tesisatın kurulması, bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile bunların taşınmazlar üzerine yerleştirilmesi için uygulanacak ücret tarifelerini belirlemek ve denetlemek." hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Kanun hükümleri uyarınca Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından hazırlanıp, 27/01/2018 gün ve 30314 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan "Elektronik Haberleşme İstasyonlarına Yer Seçim Belgesinin Verilmesi ve Ücretlerinin Belirlenmesine İlişkin" Yönetmeliğin 4. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendinde; yer seçim belgesi ücretinin, düzenlenecek yer seçim belgesi karşılığında işletmeci tarafından bir defaya mahsus olarak yetkili belediyeye ödenecek ücret olduğu.

6. maddesinin 7. fıkrasında; yer seçim belgesi verilmesi kapsamında, belediyelerce, işletmecilerden yer seçim belgesi ücreti dışında başkaca herhangi bir ücret talep edilemeyeceği belirtilmiş. Geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında ise. "İşletmeci.

6360 sayılı Kanun'un Resmî Gazete’de yayımlandığı 6/12/2012 tarihi ile bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarih arasında belediye mücavir alan sınırları içinde kurulmuş olan elektronik haberleşme istasyonlarından yer seçim belgesi olmayanlar için yer seçim belgesi almak amacıyla, bu Yönetmeliğin yürürlüğe girmesini müteakip en geç 6 ay içinde yer seçim belgesi ücretini ödemek suretiyle yetkili belediyeye başvuruda bulunur.

Bu başvurularda yalnızca güvenlik sertifikası sunulur, bunun dışında başka bir belge talep edilmez." düzenlemesi yer almıştır.

Öte yandan. 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 22. maddesinde.

"Geçiş hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu ve/veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar.". 25. maddesinde.

"İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi halinde yapılan anlaşma ile ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler." hükümleri yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Temyiz istemine konu kararın, Muğla Büyükşehir Belediye Meclisi tarafından kabul edilen ve elektronik haberleşme istasyonlarına (baz istasyonu) verilecek yer seçim belgesine ilişkin 2016 yılı ücret tarifesi yönünden incelenmesi;

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde; baz istasyonları ve ekipmanları için belediyelerce 5809 sayılı Kanun kapsamında geçiş hakkı ücreti talep edilebileceği; bu ücretin taraflarca kararlaştırılabileceği; anlaşma olmaması halinde ilgili Yönetmelik hükümleri uyarınca Bakanlıkça hazırlanan tarifede yer alan üst sınırı geçmemek üzere tarife ile belirlenip istenebileceği anlaşılmakta ise de; bu kapsamda olmayan ve niteliği 5393 sayılı Kanun'un 15 (r) maddesi ile belirlenen yer seçim belgesinin belediyelerce verilmesine karşın bu belge için alınacak ücreti belirleme yetkisinin belediyelere değil, bakanlığa ait olduğu anlaşılmaktadır.

Olayda; davalı belediye tarafından Bakanlık görüşü doğrultusunda işlem tesis edilerek; yer seçim belgesi ücreti belirlenmediği; diğer kalemlerin ise verilen hizmetin karşılığı olarak belirlendiği öne sürülmüş ise de.

Bakanlık görüş yazısı uyarınca belediyenin yalnız geçiş hakkı ücretini belirleyebilecek olmasına karşın; tarife kararında, bu kapsamda olmayan ve yer seçim belgesi verilmesi sırasında yapılacak işlemler için ücret belirlendiği ve işlem tarihinden sonra yürürlüğe girse de konuya ilişkin üst hukuk normlarına uygun olan yer seçim belgelerine ilişkin Yönetmelik kuralları uyarınca, yer seçim belgesi kapsamında ücret dışında başkaca ücretlerin talep edilemeyeceğinin anlaşılması karşısında yer seçim belgelerine ilişkin çeşitli ücretler belirlenmesine yönelik tarife kararında hukuka uyarlık;

temyize konu kararın bu kısmında hukuki isabet görülmemiştir.

Temyiz istemine konu kararın, Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi yönünden incelenmesi: Anayasa'nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin 3. fıkrasında, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı düzenlenmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, idari işlemlerin; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları yönünden yargısal denetime tabi tutulacağı kurala bağlanmış; 24. maddesinde ise, kararda bulunacak hususlar sıralanmış ve (e) bendinde kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçesinin ve hükmün belirtileceği vurgulanmıştır.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında da değinildiği üzere. Anayasa'nın 36. maddesinin 1. fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak bu maddede gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir.

Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerle de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin 1. fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)'nin birçok kararında vurgulanmıştır.

Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir. (Anayasa Mahkemesi, Abdullah Topçu, B. No:2014/8868, 19/4/2017, p. 75)

Bu bağlamda, AİHM içtihatlarına göre, genel olarak her bir karar açık, konuyla ilgili herkesin, mahkemenin neden belirli bir kararı verdiğini anlamasına imkan verecek şekilde olmalıdır. (AİHM, Seryavin ve Diğerleri/Ukrayna, p.57-61).

Mahkeme kararlarının, hüküm fıkrası ve hükmün dayandığı gerekçe ile bir bütün olduğu, gerekçesiz karar verilmesinin mümkün olmadığı açık olduğuna göre, gerekçenin hem temyiz incelemesini yapacak merci açısından hem de kararı uygulayacak olan idare açısından yeterli açıklıkta olması gerekmektedir.

Yargılama hukukunda, yargı (hüküm), uyuşmazlığı çözmekle görevli ve yetkili yargı yerinin yargılama sürecinin sonunda ulaştığı "sonuç"tur. Gerekçe, yargıcın çözümlemek durumunda olduğu uyuşmazlığa uygulanması gereken soyut hukuk kuralının saptanmasında, yorumlanmasında ve tüm ayrıntılarıyla ortaya konulup nitelendirilen maddi olaya uygulanmasında izlemiş olduğu yöntemi gösteren ve bu özelliği sebebiyle, yargılamanın nesnelliği ile varılan yargının doğruluğu konusunda davanın taraflarına güven, üst yargı yerine de denetleme olanağı veren açıklamadır.

Bakılan uyuşmazlıkta, davacının Elektronik Haberleşme İstasyonları Yer Seçim Belgesi Usul ve Esasları Yönergesi'nin iptali istemine yönelik olarak davanın reddine karar verilmiş ise de, söz konusu Yönerge maddelerine ve madde içeriklerine yönelik herhangi bir hukuki değerlendirme yapılmadığı, gerekçeye yer verilmediği; bu durumun da yukarıda aktarılan, kararların gerekçeli olması gerektiğine ilişkin kurallara aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu durumda, davaya konu idari işlemin hukuka uygunluk denetimini yapmakla görevli idari yargı merciince, 2577 sayılı Kanun'un 2. maddesinde sayılan unsurlar yönünden, işlemin hukuka aykırı olup olmadığına dair yargısal denetim yapılması ve bu denetim sonucunda varılan kararın gerekçeli olarak ortaya konulması gerekmekte iken, dava konusu Yönerge yönünden davacının taleplerine yönelik olarak ilgili mevzuatın yorumu ve iptali istenen düzenlemelerin hukuka uygunluk denetimi yapılmaksızın, yani uyuşmazlıkla ilgili gerekçeye yer verilmeksizin İdare Mahkemesince davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında belirtilen nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.