Danıştay 8. Daire E.2019/293 K.2021/2681

2- … Komutanlığı VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU

1. Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimini tamamlayan ancak yeterlik sınavında başarısız sayılan davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Yönetim Kurulu'nun … günlü … sayılı kararı ile,

2. Bu kararın dayanağı Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresinin, 26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır..." cümlesinin, aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve öğrenim belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." şeklindeki düzenlemelerin iptali istemidir.

DAVACININ İDDİALARI

Düzenleyici işlem yönünden.

2803 sayılı Jandarma, Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 13/A maddesindeki hükümlerin öğrencileri ve dış kaynaktan muvazzaf subay ve astsubayları kapsadığı, kıta kaynaklı astsubaylardan subaylığa geçmeleri için eğitime tabi tutulan kursiyerleri kapsamadığı, davacının kursiyer olduğu ve Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliğinde öğrenci ve kursiyer tanımlarının birbirinden farklı olduğu ve davacının kursiyer tanımına girdiği, Yönetmeliğin yasal dayanaklarında kıta kaynaklı astsubayların yeterlik sınavına tabi tutulmalarına dair bir düzenlemenin olmadığı, Yönetmelikle Kanunun sınırlarının aşıldığı,

ayrıca Yönetmeliğin 25. maddesinin 1. fıkrası gereği not ağırlıklarını belirleme görevinin Senatoya verildiği, buna ilişkin herhangi bir ölçü konulmadığı, tamamen keyfi bir yaklaşım sergilendiği, belirsizliğe yol açtığı, girilen bu sınavda spor ve atışın her birinin %15'er, akademik konuların (sözlü sınavın) % 70 olarak ağırlıklandırılmasının bu keyfiyeti ortaya çıkardığı iddia edilmektedir.

Bireysel işlem yönünden ise.

926 sayılı Kanunun 109. maddesinde subaylığa geçecek adayların hangi şartları taşımaları gerektiğinin tek tek sayıldığı, subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile tamamlayanların teğmen olarak nasbedileceğini belirterek davacının da eğitimini başarı ile tamamladığı, aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan astsubaylıktan subaylığa geçişe engel olan hallerin hiçbirisinin davacıda bulunmadığı, teğmen nasbedilmeyi kazanmış olduğu ve bu nedenle Yönetim Kurulu kararının iptal edilmesi gerektiği, ayrıca Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Teşkilat, Görev ve Çalışma Esasları Yönetmeliği'nde Akademi ve Senatonun görevlerinin sayılmış olduğu,

bu Yönetmelikte ne Senatonun ne de Yönetim Kurulunun kıta kaynaklı astsubaylardan başarısız olanları subay nasbedilmemesi ve kıtalarına gönderilmesine dair bir görev ve yetkisinin olmadığı, dava konusu işlemin yetki yönünden sakat olduğu ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

… Bakanlığı'nın Savunması: 2803 sayılı Kanunun 13/a maddesinin 12. fıkrası çerçevesinde Bakan oluruyla Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin yürürlüğe konulduğu, söz konusu Yönetmelikte yeterlik sınavı geçme notunun 100 puan üzerinden 60 olduğu, yeterlilik sınavının hangi alanlarda yapılacağı, sınavın uygulama yöntemi, konu kapsamları ve not ağırlıklarına Eğitim Öğretim Dönemi başında Senato tarafından karar verileceğinin belirtildiği, davacının girmiş olduğu yeterlik sınavından baraj puan olan 60'ın altında puan alarak başarısız olduğu ve yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.

… Komutanlığı'nın Savunması:

2803 sayılı Kanunun 13/a maddesi çerçevesinde Bakan oluruyla Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin yürürlüğe konulduğu, söz konusu Yönetmeliğin verdiği yetki çerçevesinde Senato tarafından 2016-2017 kıta kaynaklı SUEM yeterlik sınavı uygulama esaslarının belirlendiği, söz konusu Esaslarda akademik konuların %70, spor konularının %15, atış konularının %15 olarak değerlendirmeye etkisinin olacağının tespit edildiği, davacının, spor konuları başlıklı kısımda 3000 m. koşuda yaşına ait standartlar içinde koştuğu, bu yüzden de 100 puan aldığı,

atış konularında ise yaptığı atışlar neticesinde 100 puan aldığı, akademik konular başlığı altında yapılan sözlü sınavda, soru zarflarından birinin çektirildiği, çıkan soruya davacı tarafından doğru cevap verilmediği, verilen cevabın; mesleki bilgi ve uygulama düzeyi, konuyu kavrayıp özetleme, ifade yeteneği ve muhakeme gücü, özgüveni, ikna kabiliyeti ve inandırıcılığı, liyakati, temsil kabiliyeti, davranış ve tepkilerinin mesleğe uygunluğu hususları yönlerinden değerlendirildiği ve komisyon başkanı ile iki (2) üye tarafından değerlendirme sonucunda (42) puan takdir edildiği,

davacının yukarda belirtilen Esaslar çerçevesine ortalamasının (59,4) olduğu ve (60) barajını aşamadığından başarısız olduğu, yapılan işlemin mevzuata uygun olduğu savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Dava konusu Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim- Öğretim Yönetmeliğinin Resmi Gazete'de yayınlanması gerektiğinden, Resmi Gazete'de yayınlanmayan düzenleyici işlem ve bu işleme dayalı tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından, düzenleyici işlem ve bireysel işlemin iptali gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava.

Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimini tamamlayan ancak yeterlik sınavında başarısız sayılan davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu kararın dayanağı olan Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği'nin 25. maddesinin 1. fıkrasındaki "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresinin,

26. maddesinin 5. fıkrasında yer alan "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır..." cümlesinin, aynı maddenin 6. fıkrasında yer alan "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve öğrenim belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." düzenlemesinin iptali istemiyle açılmıştır.

İşbu dava devam ederken, 30.04.2020 tarih ve 31114 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığı Eğitim-Öğretim Yönetmeliği yürürlüğe girmiş ise de; dava konusu bireysel işlemin tesis tarihinde yürürlükte olduğu şekliyle dayanak yönetmeliğin hukuki denetiminin yapılması gerektiğinden işin esasına geçilmiştir.

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.

" hükmü yer almaktadır.

3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ise; "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;

a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,

b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,

c) Kamuyu ilgilendiren,

Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.

Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.

(Ek fıkra: 2/7/2018-KHK-703/229 md.) Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.

" hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim- Öğretim Yönetmeliği, Jandarma ve Sahil Güvenlik Fakültesi Eğitim Merkezi Komutanlığı sorumluluğunda öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim ve öğretime ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanmış ve İçişleri Bakanlığınca 21/03/2017 tarihinde onaylanmakla birlikte Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır.

Anılan Yönetmeliğin dava konusu edilen "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında, "Temel kolluk eğitimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, subay veya astsubay olarak naspedilmeden önce yeterlilik sınavına tabi tutulur. Yeterlilik sınavı sözlü veya uygulamalı olarak yapılabilir.

Yeterlilik sınavının hangi alanlarda yapılacağı, sınavın uygulama yöntemi, konu kapsamları ve not ağırlıklarına Eğitim Öğretim Dönemi başında Senato tarafından karar verilir ve öğrencilere tebliğ edilir.". "Yeterlilik sınavının icrası" başlıklı 26. maddesinin 5. fıkrasında, "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır. Öğrencinin sınavda başarılı olabilmesi için yüz tam puan üzerinden en az altmış puan alması gerekir.

Başarısız olan öğrencinin aldığı puan ve gerekçesi puan değerlendirme karar formuna işlenir.

Sınav sonuçları merkezi sınav komisyonuna bildirilir ve sınav sonuçları Merkezi Sınav Komisyonu tarafından ilan edilir."; aynı maddenin 6. fıkrasında ise, "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve Öğrenim Belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." yolunda düzenlemeler yapılmıştır.

Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi bünyesinde oluşturulan Eğitim Merkezi Komutanlığı ile Akademi tarafından yapılacak protokoller çerçevesinde Eğitim Merkezi Komutanlığı dışında öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim-öğretim, kayıt-kabul, öğrencilerin sınav ve değerlendirme esasları, başarı durumları, öğrenci/kursiyer izinlerine ilişkin genel hükümleri düzenleyen ve davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan dava konusu "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği"nin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu kuşkusuz olup Resmi Gazete'de yayımlanması gerekmektedir.

Öte yandan, Yönetmeliğin dava konusu "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresi ile, yeterlilik sınavı not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verileceği düzenlenmiş ise de; genel, objektif ve somut kriterler çerçevesinde belirlenmesi gereken bu hususun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde önceden öngörülebilir şekilde genel düzenleyici işlem olan ve yukarıda belirtildiği üzere Resmi Gazete'de yayımlanması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesi zorunlu olup, her yıl değiştirilmeye müsait şekilde Senato kararı ile belirleneceğinin öngörülmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Bu durumda; 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi uyarınca Resmi Gazete'de yayımlanmayan dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinde ve bu hükümlere dayanılarak tesis edilen bireysel işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu işlemlerin iptali gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 26/05/2021 tarihinde, davacı vekili Av … ve davalı idareler vekili Av. …'un geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 13/A ve geçici 4 üncü maddeleri, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 13/06/2001 tarihli ve 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun hükümlerine dayanılarak hazırlanmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İlgili Mevzuat:

Anayasa'nın "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde; "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.

" hükmü yer almaktadır.

3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinde ise; "Cumhurbaşkanlığı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin;

a) İşbirliğine, yetki ve görev alanlarına ait hükümleri düzenleyen,

b) Kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan,

c) Kamuyu ilgilendiren,

Yönetmelikler Resmi Gazete'de yayımlanır.

Ancak, milli emniyet ve milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.

(Ek fıkra: 2/7/2018-KHK-703/229 md.) Bu maddenin uygulanması bakımından hangi yönetmelik ve tebliğlerin Resmî Gazete’de yayımlanacağı ile ilgili oluşabilecek tereddütleri gidermeye Cumhurbaşkanlığı yetkilidir.

" hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim- Öğretim Yönetmeliği, Jandarma ve Sahil Güvenlik Fakültesi Eğitim Merkezi Komutanlığı sorumluluğunda öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim ve öğretime ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla hazırlanmış ve İçişleri Bakanlığınca 21/03/2017 tarihinde onaylanmakla birlikte Resmi Gazete'de yayınlanmamıştır.

Anılan Yönetmeliğin dava konusu edilen "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında, "Temel kolluk eğitimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, subay veya astsubay olarak naspedilmeden önce yeterlilik sınavına tabi tutulur. Yeterlilik sınavı sözlü veya uygulamalı olarak yapılabilir.

Yeterlilik sınavının hangi alanlarda yapılacağı, sınavın uygulama yöntemi, konu kapsamları ve not ağırlıklarına Eğitim Öğretim Dönemi başında Senato tarafından karar verilir ve öğrencilere tebliğ edilir.". "Yeterlilik sınavının icrası" başlıklı 26. maddesinin 5. fıkrasında, "Senato kararına göre her bir alanda yapılan yeterlilik notları yüzdeleri alınarak toplanır. Öğrencinin sınavda başarılı olabilmesi için yüz tam puan üzerinden en az altmış puan alması gerekir.

Başarısız olan öğrencinin aldığı puan ve gerekçesi puan değerlendirme karar formuna işlenir.

Sınav sonuçları merkezi sınav komisyonuna bildirilir ve sınav sonuçları Merkezi Sınav Komisyonu tarafından ilan edilir."; aynı maddenin 6. fıkrasında ise, "Sınavda başarısız olan öğrenciler; subay veya astsubay naspedilmezler, akademik program kapsamında sertifika ve Öğrenim Belgeleri verilir ve kıta kaynaklı olanlar kıtalarına gönderilir, dış kaynaktan temin edilenlerin ise ilişiği kesilir." yolunda düzenlemeler yapılmıştır.

a) Dava konusu Yönetmelik maddelerinin iptali istemi yönünden yapılan inceleme;

3011 sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun'un 1. maddesinin (b) bendinde kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan Yönetmeliklerin Resmi Gazete'de yayınlanması gerektiği düzenlenmiştir.

Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi bünyesinde oluşturulan Eğitim Merkezi Komutanlığı ile Akademi tarafından yapılacak protokoller çerçevesinde Eğitim Merkezi Komutanlığı dışında öğrenci ve kursiyerlere verilecek eğitim-öğretim, kayıt-kabul, öğrencilerin sınav ve değerlendirme esasları, başarı durumları, öğrenci/kursiyer izinlerine ilişkin genel hükümleri düzenleyen ve davacının, subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine ilişkin işlemin de dayanağı olan dava konusu "Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Eğitim-Öğretim Yönetmeliği"nin, 3011 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (b) bendi kapsamında bir yönetmelik olduğu anlaşılmakta olup, söz konusu Kanun uyarınca anılan Yönetmeliğin Resmi Gazete'de yayımlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin dava konusu "Yeterlilik sınavı" başlıklı 25. maddesinin 1. fıkrasında yer alan "... ve not ağırlıklarına eğitim öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verilir..." ibaresi ile, yeterlilik sınavı not ağırlıklarına eğitim-öğretim dönemi başında Senato tarafından karar verileceği düzenlenmiş ise de; genel, objektif ve somut kriterler çerçevesinde belirlenmesi gereken bu hususun, hukuki güvenlik ve idari istikrar ilkeleri çerçevesinde önceden öngörülebilir şekilde genel düzenleyici işlem olan ve yukarıda belirtildiği üzere Resmi Gazete'de yayımlanması gereken Yönetmelik ile düzenlenmesi zorunlu olup, her yıl değiştirilmeye müsait şekilde Senato kararı ile belirleneceğinin öngörülmesinde bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

b) Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemi yönünden yapılan inceleme;

Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta iken, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisinde astsubaylıktan subaylığa geçiş temel kolluk eğitimine katılan davacının, bu eğitimi tamamladıktan sonra girdiği yeterlilik sınavında başarısız sayılmış ve Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Yönetim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile subay nasbedilmeyerek kıtasına gönderilmesine karar verilmiştir.

Hukuka aykırılığı yukarıda tespit edilen Yönetmelik hükümlerine dayalı olarak yapılan yeterlilik sınavları sonucunda başarısız sayılma nedeniyle tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, Jandarma ve Sahil Güvenlik Akademisi Eğitim Merkezi Komutanlığı Eğitim-Öğretim Yönetmeliği 30/04/2020 tarih ve 31114 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girse de, dava konusu işlem tarihinde anılan Yönetmeliğin yalnızca İçişleri Bakanlığınca 21/03/2017 tarihinde onaylandığı, Resmi Gazete'de yayınlanmadığı, sonradan Resmi Gazete'de yayınlanmasının dava konusu işlemi hukuka uygun hale getirmeyeceği de açıktır.