Danıştay 8. Daire E.2019/4150 K.2021/4835

Dava konusu istem: Davacı tarafından işletilen ... Eczanesinin muvazaalı olduğundan bahisle 6643 sayılı Kanun'un 30/c maddesi uyarınca hakkında 180 gün süre ile sanat icrasından men cezası verilmesine ilişkin ... Odası Haysiyet Divanı’nın ... tarih ve ... sayılı kararının aynen kabul ve tasdik edilmesine ilişkin ... Birliği Yüksek Haysiyet Divanı'nın ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...

İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; eczanelerin mutlaka eczacılar tarafından açılması ve işletilmesi gerektiği, muvazaalı olarak eczane açılması ve işletilmesinin yasak olduğunun düzenlendiği, bunun yanında muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde kanıtlanmasının (ikrar dışında) hukuken imkansız olması karşısında, muvazanın emare ve karineye göre saptanması gerekmekte olup, davacının eczanesine ilişkin olarak sorulan konular hakkında eksik bilgi sunduğu bu bağlamda, iş yerinin temel giderlerine ilişkin konularda yeterli bilgiye sahip olmadığı,

muvazaanın ispatına yarayan bilgi belgelerin tamamının davalı idareye sunulmadığı, sunulan banka ekstrelerinin eksik olduğu bu nedenle davacının muvazaalı olarak eczane işlettiğine dair kuvvetli emarelerin bulunması nedeniyle yaptırım uygulanması gerekmekte ise de, davacının daha önce muvazaa yoluyla eczane işlettiğine ilişkin bir tespitin de yer almaması karşısında, davalı idare tarafından sanat icrasından men kararının hangi nedenle üst sınırdan verildiğinin somut bilgi ve belgelerle ortaya konulmadığı,

ayrıca bu konuda herhangi bir açıklama da getirilmediği göz önünde bulundurulduğunda, herhangi bir kriter gözetmeksizin salt takdir yetkisinden hareketle Kanun'da öngörülen üst sınırdan sanat icrasından men cezası verilmesine dolayısıyla buna yapılan itirazın reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ...

İdari Dava Dairesince; muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının hukuken imkansız olması karşısında, emare ve karineye göre saptanması ve davalı idarece buna göre yaptırım uygulanması zorunlu olmakla birlikte, muvazaa kanaatine gerekçe olarak gösterilen davacının kasa defterinin çalakalem doldurulduğu, günlük masrafların nakit cirolara için kullanılan ifadelerin gayrı ciddi olduğu, istenilen banka ekstrelerinin eksik sunulduğu, davacıya ait kredi kartı ekstrelerinde eczaneye çok fazla ödeme olduğu, eczacının kendi eczanesinden kredi kartı ile alışveriş yapmasının hayatın akışına ters olduğu,

kiranın davacının ifadesinde belirtildiği gibi otomatik ödeme yapılmayıp havale ile yapıldığı "..." soyadlı aile ile ilişkilerinin devam ettirmesinin muvazaa olarak değerlendirildiği görülmekte ise de, bu iddiaların objektif bilgi ve belgelerle şüpheden uzak bir şekilde kanıtlamaya yeterli olmadığının görüldüğü, Anayasanın 48. ve 49. maddesiyle güvence altına aldığı çalışma hakkını sınırlandırılmasına yönelik işlemin sırf kanaate dayalı olarak tesis edilmesi mümkün olmadığı,

çalışma hakkının sınırlayacak bir idari tasarrufun, ancak, somut bilgi, belge ve tespitlere dayalı olarak tesis edilmesinin temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı hukuka bağlı devlet anlayışının doğal bir sonucu olduğu, bu nedenle, muvazaa halinin tesbiti halinde davalı idarece 180 gün men cezası verildiği, bunun genel bir uygulama olduğu, bu nedenle mahkeme kararında hukuka uyarlık bulunmamış ise de, inceleme konusu olayda, muvaza olduğu hususunun objektif bilgi ve belgelere dayandırılmadığı,

eczacı hakkında ileri sürülen iddiaların ise eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin kanıtı sayılamayacağı açık olduğundan kesin bilgi ve belgelerle ortaya konulmadan soyut iddialara dayanarak işlem tesis edilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı, davalı İdare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine belirtilen gerekçe ile karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davalı idare tarafından, yasal olarak temyiz imkanı olan bir konuda Bölge İdare Mahkemesince kesin olarak karar verilmesinin yeterli inceleme yapılmaksızın karar verildiğinin göstergesi olduğu, davacı hakkında tesis edilen cezanın suç ile ceza arasında denklik gözetilerek verildiği, kaldı ki muvazaanın bir eczacının mesleki olarak işleyebileceği en büyük suç olduğu,

davacının eczanesinin muvazaalı olduğu hususunda yapılan şikayet sonrası 07/03/2017 tarihinde yapılan denetimde tutulan tutanakta 2011 yılında eczanesini açarken ...'u eczanesinde bulundurmayacağını taahhüt etmesine karşın anılan şahsın kardeşleri ... ile ...'un eczanede olduğunun tespit edildiği, kendilerinden vukuatlı nüfus kaydı istenmesine rağmen gelen belgede sadece anne ve baba bilgilerinin mevcut olduğu, eczane kasa defterinin gayrı ciddi tutulduğu, kasa defteri ile POS ciroları arasında tutarsızlıklar olduğu, davacının kredi kartı ile kendi eczanesinden alış veriş yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

2012 yılında yapılan denetlemede eczanede bulunan defterde "eczacı maaşı 2000-TL" diye ibarenin bulunduğu, anılan hususların muvazaanın varlığını kanıtlamaya yeterli olduğu belirtilerek, Bölge İdare Mahkemesince verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davacı tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... d) Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları, ..." kurala bağlandığından, kesin olarak verilen ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı istinaf isteminin reddi kararı ''kesin olarak'' ibaresi yönünden kaldırılarak işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.