Danıştay 8. Daire E.2019/6067 K.2022/171

2- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. … 3- … Başkanlığı VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan davacı tarafından, üç yıl süreyle işten çıkarılmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında hırsızlık suçundan yapılan yargılama sonucunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de, aynı kararda davacının hırsızlık suçunu işlediğinin belirlenmiş olduğu, dolayısıyla eylemin disiplin yönünden sübuta erdiği ve ceza yargılamasında verilen kararın disiplin hukuku yönünden ceza tayinine engel teşkil etmediği dikkate alındığında, adı geçenin 3 yıl süreyle işten çıkarılma cezası ile cezalandırılmasına yönelik tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi.

İdari Dava Dairesince; davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesin hüküm niteliğinde olmadığından ve davacının lehine veya aleyhine bir sonuç doğurmadığından; idare mahkemesince, ceza mahkemesi kararından bağımsız olarak dava dosyasındaki bilgi, belge ve tanık ifadeleri çerçevesinde davacının isnat edilen eylemleri işleyip işlemediği ve bu eylemlerin disiplin suçu oluşturup oluşturmadığı hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği, her ne kadar davacı tarafından, daha önce hakimlik görevinde bulunduğu, disiplin cezası olmadığı, şikayetçinin de bir avukat olduğu,

400 TL için verilen üç yıl işten çıkarma cezasının adil olmadığı, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının mahkumiyet kararı niteliği taşımadığı ileri sürülmekte ise de, …Asliye Ceza Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına konu eylemlerin mahkeme kararından bağımsız disiplin işlemlerine konu edilebileceği, davacının adliye içerisindeki otomatik para çekme makinesinde kendisinden önce işlem yapan kişinin unuttuğu 400 TL yi alarak oradan ayrıldığı ve haber vermediği,

parayı şikayet üzerine kimliği tespit edildikten sonra iade ettiği, dosya kapsamında sunulan işlem dosyasında bulunan belgeler doğrultusuna sübuta erdiği görüldüğünden, aykırı fiili nedeniyle Avukatlık Kanununun 34, 134 ve 135/4. maddeleri ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3 ve 4. maddeleri uyarınca üç yıl süre ile işten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin davaya konu Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Müşteki avukatın meslektaşını savcılığa şikayet etmeden önce baroya yazılı bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğinden eyleminin TBB Meslek Kurallarının 27/2. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu, şikayet üzerine polis karakolunda ifadesinin alınmadığı, kimlik tespiti ile yetinildiği, hakkında düzenlenen iddianamede "hata sonucu ele geçen para üzerinde tasarruf" suçundan kamu davası açılmış ise de yapılan yargılamada suçun vasfının hırsızlığa dönüştürüldüğü,

hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itirazı sonucu itirazının kabul edildiği halde ısrar mahiyetli ikinci kez verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, disiplin yargılamasında baro tarafından gösterdiği tanıkları dinlenmeden karar verildiği, işten çıkarma cezasının üst sınırdan verilme gerekçelerinin kararda belirtilmediği ifade edilerek temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

DAVALI İDARELERİN SAVUNMALARI

… Bakanlığının Savunması: Davacının temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmuştur.

.

Savunması: Usule ilişkin olarak, dava konusu işlem, ilgilinin 3 yıl süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin olup 2577 sayılı Kanunun 46/1-c maddesinde belirtilen dava kapsamında yer almadığından temyiz isteminin incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak, davacı hakkında yürütülen kovuşturma sonucunda HAGB kararı verilmiş ise de mahkemece bütün delillerin denetime imkan verecek şekilde toplandığı, fiil ve faile bağlı olarak suç vasfı tayin edildiği, bu vasıflandırmaya uygun olarak mahkumiyet kararı verilerek yargılamanın bitirildiği,

ancak verilen mahkumiyet hükmünün açıklanmaması ve sanığın belirli bir denetim süresi içinde denetimli serbestliğe tabi tutulmasının sağlandığı, disiplin kovuşturmasının ceza kovuşturmasından bağımsız olarak yürütüldüğü, değerlendirmenin avukatlık mevzuatı ile meslek ilke ve kuralları kapsamında disiplin dosyasında mevcut bilgi, belge ve deliller ile davacı avukatın eyleminin nitelik ve ağırlığına göre yapıldığı, HAGB kararının hukuki ve yargısal durumu da dikkate alınarak Avukatlık Kanununun 158. maddesine uygun bir değerlendirme ile tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

... Barosu Başkanlığı'nın Savunması : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "3 yıl süre ile işten çıkarma" cezasının iptali istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasının (4) numaralı bendinde, işten çıkarma,

"avukatın veya avukatlık ortaklığının üç aydan az ve üç yıldan fazla olmamak üzere mesleki faaliyetlerin yasaklanması" olarak tanımlanmış olup, meslekten çıkarılma sonucunu doğuran disiplin cezası niteliğine sahip bulunmayan dava konusu işlem hakkında açılan davanın, 2577 sayılı Kanunun m.46/1-(c) kapsamında yer almadığı, öte yandan, avukatlık mesleği ticari faaliyet olarak da değerlendirilemeyeceğinden 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, "Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin aşağıda sayılan davalar hakkında verdikleri kararlar, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebilir: ... (d) bendinde; Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları... hükmüne yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, İstanbul Barosu'na kayıtlı davacı hakkında, "3 yıl işten çıkarma cezası'' ile cezalandırılmasına ilişkin işlemin de avukatın ticari faaliyetinin (mesleki faaliyetinin) icrasını otuz günden uzun süreyle engellemesine sebebiyet verdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, bahse konu işlemin iptali istemiyle açılan davada temyiz yolu açık bulunduğundan, davacının temyiz isteminin esasının görüşülerek bir karar verilmesi gerektiği görüşü ile temyiz isteminin incelenmeksizin reddine ilişkin aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.