Danıştay 8. Daire E.2019/660 K.2021/7135

2- … Odaları Birliği VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir olan davacı tarafından, Ankara Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulunun 09.03.2016 tarihli kararı ile verilen ve Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Disiplin Kurulu kararı ile onanıp, Maliye Bakanlığının 21.06.2017 tarihli onayı ile kesinleşen 12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; serbest muhasebeci mali müşavir olan davacının, Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (esnaf) sayılmasını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacağı, kendi mesleki faaliyeti dışında serbest meslek faaliyetinde bulunamayacağı ve Limited ve anonim şirketlerin yönetim kurulu üyeliği ve başkanlığı görevinde bulunamayacağının açıkça belirtilmesine karşın davacının ticari faaliyet yasağını ihlal eden bu fiileri işlediği ve değişik tarihlerde.

Donanım Elek. Bilg. İlet. Limited Şirketi …Şubesinde şirket ortağı ve şirket müdürü,.

Yayıncılık Kültür ve Turizm A.Ş.'de de şirket ortağı, genel kurul toplantısına kadar yönetim kurulu başkan yardımcısı ve şirket müdürü olarak ticari faaliyette bulunduğu, bu durumun gerek Ticari Sicil Gazetesi kayıtları gerekse davacının kendi ifadesiyle sabit olduğu göz önüne alındığında; davacının bu fiillerinin karşılığı olarak ''12 Ay Geçici Olarak Mesleki Faaliyetten Alıkoyma'' cezası ile tecziyesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:. Bölge İdare Mahkemesi. İdari Dava Dairesince; davacının mesleğini icra ederken serbest meslek faaliyetinin yanı sıra ortağı bulunduğu şirketlerde müdürlük yetkisine sahip olduğu bu şekilde ticari faaliyette bulunma yasağına aykırı hareket ettiği sabit olmakla birlikte.

Disiplin Yönetmeliğinde belirtilen bu fiilin karşılığı olarak Kanunda altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoyma cezası öngörüldüğü ancak davacının daha önce disiplin cezası bulunup bulunmadığı, ilk defa disiplin cezası aldığı hususlarının değerlendirilmediği, cezanın üst sınırdan verilme nedeninin açıklanmadığı,

3568 sayılı Kanunun 48. ve Disiplin Yönetmeliğinin 11. maddesine göre davacıya bir derece hafif disiplin cezası verilip verilmeyeceği tartışılmaksızın tesis edilen işlemlerde bu yönüyle hukuka uyarlık aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmediği gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne, idare mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

...

Bakanlığının İddiaları: 2577 sayılı Kanunun 2. maddesinde idari yargı yetkisinin hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olduğu ve yerindelik denetimi yapılamayacağının kurala bağlandığı, idarenin takdir yetkisi içindeki seçeneklerden birisini tercihe zorlanması veya idareyi belirli bir yönde işlem veya eylem tesis etmeye zorlayacak şekilde yargı kararı verilmesinin yerindelik denetimine yol açacağı, davacının ticari faaliyette bulunma yasağına aykırı hareket ettiğinin sabit olduğu, bu hususun disiplin ve yargı kararlarıyla da ortaya konulduğu,

eylemin karşılığı olarak öngörülen cezanın geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezası olup altı aydan az 1 yıldan çok olmamak üzere alt ve üst sınır gözetilerek takdir yetkisi çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

...Odaları Birliğinin İddiaları: Mevzuatta ticari faaliyet yasağının ihlalinin, geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma cezasını gerektiren haller arasında sayıldığı, idarenin belirli bir konuda karar alıp almama veya birden fazla karar arasında seçim yapma imkanı olarak tanımlanan takdir yetkisinin, somut olayın özelliğine göre idari merciler tarafından kullanılması gerektiği, bu alanın yargısal denetime tabi olmadığı,

olayda, davacının ticari faaliyet yasağını iki ayrı şirkette sorumluluk üstlenerek ve bu şirketlerden birinin ticari faaliyetini bürosunda mesleki faaliyeti ile beraberce yürütmek suretiyle ihlal ettiği, bu durumun da üst sınırdan ceza verilmesinin hukuka uygun olduğuna yönelik bir gerekçe olarak kabul edilmesi gerektiği, sonuç olarak, yerindelik denetimine yol açan ve idarenin takdir yetkisinin değerlendirilmesi mahiyetinde bulunan temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Usul ve yasaya uygun olan temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "12 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Olayda, dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 12 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.