Danıştay 8. Daire E.2019/9576 K.2021/7141

2-… Odaları Birliği VEKİLİ : Av. …

DİĞER DAVALI

… Odası Başkanlığı …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU

… Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Serbest muhasebeci mali müşavir olarak faaliyet gösteren davacı tarafından, TÜRMOB Disiplin Kurulu'nca düzeltilerek onaylandıktan sonra Hazine ve Maliye Bakanlığı'nın onayı ile kesinleşen "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" cezası verilmesine ilişkin … tarih ve … sayılı Çorum Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler Odası Disiplin Kurulu Kararı'nın iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:.

İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacıya verilen disiplin cezasının dayanağı Yönetmelik maddesinde yer alan "Meslek ruhsatnamesinin bir başkasına kiraya verilmesi, herhangi bir şekilde bir başkasına kullandırılması veya meslek mensubunun mesleki konulardaki yetkilerini genel vekâletname ve/veya düzenleme şeklinde vekâletname ile veya muvazaa yoluyla yahut da başka kanunlardaki düzenlemeleri kötüye kullanarak, mesleğini bizzat yapmayıp, yetkilerini devamlı ya da geçici olarak meslek mensubu olmayan kişilere kullandırması, kendi adına müşteri kabul etmesi,

resmî belgelerde mühür ya da kaşesinin kullanılmasına izin verilmesi" fiilin, Yasada açık olarak belirtilen meslekten çıkarma cezası verilmesini gerektiren fiiler arasında sayılmadığı, bu haliyle dava konusu işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünün, Yasada yer almayan bir disiplin suçu öngörmek suretiyle üst hukuk normu olan yasayı genişletici nitelikte içeriğe sahip olduğu, dolayısıyla üst hukuk normu olan Yasa'ya aykırı olarak verilen dava konusu disiplin cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu, davalı … Bakanlığı ile … Odaları Birliği tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI

. Bakanlığının İddiaları: Meslek mensubu davacının, meslek mensubu olmayan … isimli şahsa mesleki ruhsatını kullandırdığının ve bu şahsın defter tutma hizmeti vermesini sağladığının tespit edilmesi üzerine dava konusu disiplin cezasının tesis edildiği, bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı, 3568 sayılı Kanunun 50. maddesinin (k) bendinde disiplinle ilgili hususların Yönetmelikle düzenlenmesinin öngörüldüğü,

Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d maddesinin iptali istemiyle açılan bir davada Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararıyla ilgili maddenin üst hukuk normlarına aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu kararın da İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı,

öte yandan 3568 sayılı Kanunun 48. maddesinde yer alan eylemlerin kısıtlayıcı düzenleme olarak kabul edilerek bunlardan başka hiçbir eyleme meslekten çıkarma cezası verilemeyeceği şeklindeki bir yorumun yasa koyucunun iradesine ve Kanunun genel sistematiğine aykırı olacağı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

.

Odaları Birliği'nin İddiaları: Usule ilişkin olarak, Oda Disiplin Kurulu kararına yapılan itirazın Birlik Disiplin Kurulunca reddine karar verilmesi üzerine idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemin Hazine ve Maliye Bakanlığınca tesis edileceği, oysa dava dilekçesinde yalnızca Oda Disiplin Kurulu kararının iptali talep edildiğinden davanın incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği; esasa ilişkin olarak, dava konusu bireysel işlemin dayanağı Yönetmelik hükmünde üst hukuk normlarına ve hukuka aykırılık bulunmadığı,

nitekim Disiplin Yönetmeliği'nin 9/d maddesinin iptali istemiyle açılan bir davada Danıştay Sekizinci Dairesinin 11.11.2009 tarih ve E:2008/1447 K:2009/6649 sayılı kararıyla ilgili maddenin üst hukuk normlarına aykırı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği, bu kararın da İdari Dava Daireleri Kurulunun 23.12.2013 tarih ve E:2010/1176 K:2013/4650 sayılı kararı ile onandığı, İdarenin yönetmelik çıkarma yetkisinin Kanunu tekrarlamakla sınırlı olmadığı, Kanuna aykırı olmamak şartı ile varoluş amacına uygun düzenlemeler yapmayı da içerdiği,

3568 sayılı Kanunun 50. maddesinde disiplinle ilgili hususların Yönetmelikle düzenlenmesi konusunda İdareye görev ve yetki verildiği, ruhsatla kazanılan bir mesleki yetkinin ruhsatsız bir şahsa devrenin hiçbi akademik meslekte de kabul görmeyeceği, şu hale göre İdarenin en temel mesleki ilkeye muhalefet suçunun yaptırımını Yasa'dan aldığı yetkiye istinaden Yönetmelikle düzenlemesinin hukuka aykırılığından bahsedilemeyeceği, öte yandan davacının meslek mensubu olmayan … isimli şahsa mesleki ruhsatını kullandırdığı sabit olduğundan tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin incelenmeksizin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

İLGİLİ MEVZUAT

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun "İstinaf" başlıklı 45. maddesinde, "1) İdare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde istinaf yoluna başvurulabilir.

3) Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.

6) Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; "Belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davaları"; (d) bendinde ise, "Belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları" hakkında verilen kararların Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği kurala bağlanmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; İdare Mahkemelerinin tek hakim sınırı dışında kalan bütün kararlarına karşı mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine istinaf başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemesince istinaf incelemesi üzerine verilen kararlara karşı ise sadece 2577 sayılı Kanun'un 46. maddesinde yer alan konular ile sınırlı olarak Danıştay'a temyiz başvurusunda bulunulabileceği, bölge idare mahkemelerince istinaf incelemesi üzerine verilen ve 46. madde kapsamı dışında olan kararların ise kesin olduğu görülmektedir.

Uyuşmazlıkta, "6 ay geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma" disiplin cezasının iptaline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun temyiz kanun yoluna başvurulabilecek davaların tahdidi olarak sayıldığı 46. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan "belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere karşı açılan iptal davası" olarak nitelendirilemeyeceği, nitekim 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu'nun "Disiplin cezaları" başlıklı 48. maddesinin ikinci fıkrasında,

geçici olarak mesleki faaliyetten alıkoyma; "mesleki sıfatı saklı kalmak şartıyla altı aydan az, bir yıldan çok olmamak üzere mesleki faaliyetten alıkoymadır." şeklinde tanımlanmış olup, dava konusu disiplin kurulu kararıyla verilen mesleki faaliyetten alıkoyma cezasının, davacının faaliyette bulunduğu serbest muhasebeci ve mali müşavirlik görevinden çıkarılma sonucunu doğuran bir işlem niteliğine sahip olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veyahut ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılması şeklinde tanımlanmakta olup, belirtilen tanımlamaya göre serbest muhasebeci mali müşavirlik mesleği ticari faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinden, bakılan davanın 2577 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında da bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, temyiz istemine esas teşkil eden kararın Bölge İdare Mahkemesinin 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 46. maddesine göre temyiz yolu açık olmayan "kesin" kararlarından olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin incelenmesine yasal olanak bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- 2577 sayılı Kanun'un "Temyiz" başlıklı 46. maddesinde, Danıştay dava dairelerinin nihai kararları ile bölge idare mahkemelerinin maddede bentler halinde sayılan davalar hakkında verdikleri kararların, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da, kararın tebliğinden itibaren otuz gün içinde temyiz edilebileceği, aynı maddenin (c) bendinde, belli bir meslekten, kamu görevinden veya öğrencilik statüsünden çıkarılma sonucunu doğuran işlemlere, (d) bendinde ise, belli bir ticari faaliyetin icrasını süresiz veya otuz gün yahut daha uzun süreyle engelleyen işlemlere karşı açılan iptal davaları hakkında verilen kararlara karşı temyiz yolunun açık olduğu hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu işlem, 2577 sayılı Kanun'un 46/1-c bendinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almamakla birlikte, davacının yapmış olduğu serbest meslek faaliyetinin geçimini temin ettiği "ticari faaliyet" olarak nitelendirilebileceği, dava konusu işlemle 6 ay süreyle mesleki faaliyetinden alıkonulan davacının kazancının engellendiği açık olup; Kanun metninden de benzer sonucu doğuran her türlü işlemin temyize tabi olduğu anlaşıldığından, söz konusu hükmün getiriliş amacı doğrultusunda, anılan işlemin iptali istemiyle açılan davada, … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi kararına karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu, dolayısıyla temyiz isteminin esasının incelenmesi gerektiği görüşüyle aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.