Danıştay 8. Daire E.2020/3361 K.2020/5377

1)Davacı tarafından, 16/08/2020 tarihinde yapılacak olan 2020 ALES/1 sınavı için engel durumu sebebiyle sınav esnasında ek süre verilmesi talebiyle yapmış olduğu başvurusunun reddine ilişkin … tarih ve E. … sayılı işlem ile; 2)ALES Başvuru Kılavuzu'ndaki eksik düzenleyici işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Davacı tarafından, tekrarlayıcı depresif bozukluk ve panik atak hastası olduğunu, sınavlara tek girebilmesine rağmen hastalığının nüksettiği için sınavı süresinde bitiremediğini, pozitif ayrımcılık uygulanarak hastalığının yol açtığı mevcut dezavantajlı durumun ortadan kaldırılması gerektiğini, kılavuzda bir kısım engelli kişilere ek süre verildiğini, kendi durumunda olanlar için de bir düzenleme yapılması gerektiğini, eksik düzenlemenin ayrımcılığa sebebiyet verdiği ileri sürülmektedir.

DAVALI İDARENİN SAVUNMASI

Usule ilişin olarak, zorunlu idari başvuru, süre, ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönlerinden incelenerek, davanın reddi gerektiği; esasa ilişkin olarak ise, Kanun hükmü uyarınca sınavlara ilişkin duyuru ve açıklamaların resmi internet sitesinde yayımlanması ile adaylara bireysel olarak tebligat yapıldığının kabulü gerektiği, 2020 ALES/1 sınavına ilişkin Kılavuzun 13/03/2020 tarihinde internet sayfasında yayımlandığı, ek süre verilecek durumların 'Engelli/Sağlık sorunu olan adaylara sınav uygulamaları' başlığı altında yer verildiği,

davacının engel durumunun %40 engel oranı ile bipolar bozukluk (ruhsal ve duygusal) sağlık sorunu olduğu, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu, davacının 16/08/2020 tarihinde yapılacak olan sınava başvurusunun bulunmadığı, ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : …

DÜŞÜNCESİ

Dava; %40 oranı ile depresif bozukluk engeli olan davacı tarafından, 2020 ALES/1 sınavı için engeli sebebiyle sınavda ek süre verilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun reddine ilişkin … tarih ve … sayılı işlem ile 2020 ALES/1 Kılavuzu’nun “Engelli Adaylara Sınav Uygulamaları” başlıklı bölümünde yer alan “Diğer Engeli Olan Adaylar” alt başlıklı bölümünün, eksik düzenleme içerdiğinden bahisle iptali istemiyle ÖSYM Başkanlığına karşı açılmıştır.

T. C. Anayasası'nın ''Kanun önünde eşitlik'' başlıklı 10. maddesinin 5. fıkrasında; "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar." hükmüne yer verilmiştir.

15/7/2018 tarih ve 30479 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesinin, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin usul ve esasların düzenlendiği Yirmibeşinci Bölüm altındaki 346 maddesinin e) bendinde, "Kılavuz: Ölçme, seçme ve yerleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketini ifade eder" tanımına yer verilmiş; 347. Maddesinin 2. Fıkrası (i) bendinde, "Görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapmak ve kılavuzlar hazırlamak." ÖSYM Başkanlığının görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 84 üncü maddesiyle adı Ölçme, Seçme Ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun olarak değiştirilen 6114 Sayılı Kanunun 7. Maddesinin (5). fıkrasında, "Sınavlarla ilgili her türlü açıklama, başvuru ve sınav sonuçlarının adaylara duyurulması, Başkanlığın internet sayfasında yapılır. İnternet sayfasındaki duyurular adaylara tebliğ hükmündedir. " hükmü getirilmiştir.

Dava Konusu Edilen 2020 ALES/1 Kılavuzunun Engelli/Sağlık Sorunu Olan Adaylara Sınav Uygulamaları başlığı altında görme, işitme ve bedensel engeli olanlar ayarı 3 alt başlıkta düzenlenirken "Diğer Engeli Olan Adaylar" alt başlığı altında ise. Sağlık Durumu/Engel Bilgi Formunda Sürekli Engel Grubunda;  Süreğen Hastalık (Kronik),  Dil ve Konuşma Bozukluğu,  Zihinsel (MR),  Sınıflanamayan alanlarını işaretleyen adaylar, bu grupta yer almaktadır.

Engelli Sağlık Kurulu Raporları/ÇÖZGER’de;  zihinsel MR (mental retardasyon) ile  sınıflanamayan grupta yer alan yaygın gelişimsel bozukluk (otizm spektrum bozuklukları (OSB), asberger sendromu, RETT sendromu, dezintegratif bozukluk vb.), özgül/özel öğrenme güçlüğü (disleksi, dikkat eksikliği, hiperaktivite vb.) olduğu belirtilen adaylara ek süre ve talepleri doğrultusunda okuyucu ve/veya işaretleyici yardımı verilir. Bu adaylar tüm sorulardan sorumludur.

Okuyucu yardımı alan adayların istedikleri takdirde sınav esnasında soruları kendilerinin de okumalarına izin verilir. Okuyucu ve/veya işaretleyici yardımı talep etmeyenler istedikleri takdirde tekli salonlarda sınava alınır. Ruhsal ve duygusal sağlık sorunu (panikatak, depresyon, şizofreni, atipik psikoz gibi) olan adaylara talepleri doğrultusunda işaretleyici yardımı verilir.

İşaretleyici yardımı talep etmeyenler de istedikleri takdirde tekli salonda sınava alınır" düzenlemesine yer verilmiştir.

Olayda.

2020 Akademik Personel ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı(1.)na başvuru yapmadan ve başvuru süresi sona ermeden önce bakılan davanın açıldığı, diğer yandan önceki yıllarda uygulanan ALES Kılavuzları hakkında açılan davalarda Danıştay Sekizinci Dairesinin engelli adaylara hangi kriterlere göre ek süre verildiğinin ya da verilmediğinin, engelli adaylara ek süre verilip verilmeyeceği konusunda özür oranına göre bilimsel bir raporun bulunup bulunmadığının araştırılması amacıyla yaptığı ara kararına davalı idare tarafından verilen cevapta.

Özürlülerin Devlet Memurluğuna Alınma Şartları ile Yapılacak Merkezi Sınav ve Kura Usulü Hakkında Yönetmelik gereği, ÖSYM’nin özür gruplarına, öğrenim düzeylerine, özürlülerin algılama ve öğrenme yeteneklerine göre nasıl bir sınav oluşturulacağını belirlemek üzere, üniversitelerde ilgili özür grupları üzerine bilimsel araştırma yapan akademisyenlerin bulunduğu bir ÖMSS Bilim Kurulu oluşturulduğunun, Kurulun, bilimsel bulguları değerlendirerek, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarındaki uzmanların görüşlerini alarak,

ayrıca özürlülerin temsilcileri ile çalışmalar yaparak ÖMSS ile ilgili bir rapor oluşturduğunun, bu rapor doğrultusunda merkezin yapmış olduğu diğer sınavlar içinde bu görüşler göz önünde tutularak ek süre düzenlemesinin yapıldığı ve 2020 yılı için de benzer düzenlemenin yer aldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, alanında uzman akademisyenlerce hazırlanan Komisyon Raporu gereği yapılan düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan davacı dava konusu edilen düzenlemenin eşitlik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmekte ise de. Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği üzere, Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunla aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanunlar karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir.

Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kurallara bağlı tutulursa Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlal edilmiş olmaz. Bu bağlamda dava konusu düzenlemede eşitlik ilkesine aykırı bir husus bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/B maddesi uyarınca işin gereği görüşüldü:

MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ

21/05/2019 tarihli Tokat Devlet Hastanesi Engellilik Sağlık Kurulu Raporu'na göre depresif bozukluk tedavi ile işlevselliği kısmen düzelen, eksen 2 kişilik özellikleri nedeniyle hakkında %40 engel oranı belirlenen davacı tarafından, 13/03/2020 tarihinde başvuruları başlayan ve aynı tarihte sınav kılavuzu yayımlanan 2020 ALES/1 sınavı için, yineleyen depresyon ve panik atak hastası olduğunu, sınavlarda rahatsızlandığını, aşırı heyecanlandığı için sınavlara tek girdiğini,

bu durumun heyacanını yatıştırsa da tam olarak gideremediğinden bahisle ek süre talep edilmesine ilişkin 20/04/2020 tarihli başvurusunun … tarih ve E. … sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine, bu işlemin ve ALES Başvuru Kılavuzu'ndaki eksik düzenleyici işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

İNCELEME VE GEREKÇE

USUL YÖNÜNDEN

Davalı idarenin usule ilişkin iddiaları kabul edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.

ESAS YÖNÜNDEN

İlgili Mevzuat: Anayasamızın 'Kanun önünde eşitlik' başlıklı 10. maddesinin 3. fıkrasında; "Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." hükmü, 'Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi ' başlıklı 42. maddesinde; "Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir..." hükmü yer almıştır.

4 sayılı Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 'Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı' başlıklı 25. bölümünde.

Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı'nın teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiş olup 346. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde; kılavuz; ölçme, seçme ve yerleştirme işlemlerine ilişkin uyulması gereken kurallar, duyurular veya yol gösterici açıklamalardan oluşan ve adaylar ile diğer ilgilileri bağlayıcı olan basılı veya elektronik ortamdaki bilgi paketi olarak tanımlanmış, 347. maddesinin 2. fıkrasının (i) bendinde ise;

görev, yetki ve sorumluluk alanına giren konularda idari düzenlemeler yapmak ve kılavuzlar hazırlamak, Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı'nın görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Hizmetleri Hakkında Kanun'un 'Temel ilkeler' başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında; "Sınav, ölçme, değerlendirme ve yerleştirme işlemleri, güvenilirlik, gizlilik, tarafsızlık, bilimsellik ilkeleri çerçevesinde ve adaylara fırsat eşitliği sağlayacak biçimde yapılır." hükmü düzenlenmiştir.

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun'un 'Eğitim ve öğretim' başlıklı 15. maddesinin 1. fıkrasında; "Hiçbir gerekçeyle engellilerin eğitim alması engellenemez. Engelliler, özel durumları ve farklılıkları dikkate alınarak, yaşadıkları çevrede bütünleştirilmiş ortamlarda, eşitlik temelinde, hayat boyu eğitim imkânından ayrımcılık yapılmaksızın yararlandırılır." hükmüne yer verilmiştir.

Dava Konusu 2020/1 ALES Başvuru Kılavuzunun incelenmesi:

13/03/2020 tarihinde yayımlanan 2020/1 ALES Başvuru Kılavuzu'nda yer alan 'Engelli/Sağlık Sorunu Olan Adaylara Sınav Uygulamaları' kısmında; görme engelli adaylar için okuyucu yardımı talep eden adaylara şekil, grafik, tablo, resim gibi görsel verilerin yer aldığı sorular ile karmaşık ifade içeren sorular sorulmayacağı, bu adayların, okuyucu ve işaretleyici yardımcı görevlileri verilerek,

tekli salonlarda sınava alınmalarının sağlanacağı, sınav soru ve süre miktarlarına göre belirlenen ölçüde ek süre verileceği,., engelli sağlık kurulu raporlarında görme sistemi, göz hastalıkları, görme bozukluğu vb. oranı %25 ve üzerinde olan az gören adaylar ile çocuklar için özel gereksinim raporunda (ÇÖZGER) özel gereksinim düzeyi “Özel gereksinimi vardır (ÖGV)”/Özel Gereksinim Kodu “1” ve üzeri olan adaylara ek süre verileceği, bu durumdaki adaylar hariç, soru kitapçığını kendisi okuyabilecek durumda olan (sınavda okuyucu yardımı talep etmeyen) görme engelli adaylara sınavda ek süre verilmeyeceği;

işitme engeli olan adaylar için engelli sağlık kurulu raporu/ÇÖZGER’i ile istenen diğer belgeleri merkeze ulaştıranlara ek süre verileceği; diğer engeli olan adaylardan, engelli sağlık kurulu raporları/ÇÖZGER’de; zihinsel MR (mental retardasyon) ile sınıflanamayan grupta yer alan yaygın gelişimsel bozukluk (otizm spektrum bozuklukları (OSB), asberger sendromu, RETT sendromu, dezintegratif bozukluk vb.), özgül/özel öğrenme güçlüğü (disleksi, dikkat eksikliği, hiperaktivite vb.) olduğu belirtilen adaylara ek süre ve talepleri doğrultusunda okuyucu ve/veya işaretleyici yardımı verileceği;

ruhsal ve duygusal sağlık sorunu (panikatak, depresyon, şizofreni, atipik psikoz gibi) olan adaylara talepleri doğrultusunda işaretleyici yardımı verileceği, işaretleyici yardımı talep etmeyenlerin istedikleri takdirde tekli salonda sınava alınacakları hususu düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, eğitime erişimde eşitliğin sağlanması adına ayrımcılığın yasaklanmasıyla birlikte, dezavantajlı gruplardan olan kişilerin eğitime fiilen erişebilmelerine yönelik bazı özel tedbirlerin alınmasının öngörüldüğü, engellilerin eğitim hakkı hususunda, engelli olmayan bireylerle eşit eğitim ve yaşam fırsatlarından yararlanmalarına dair yasal, idari ve eğitsel düzenlemelerin yapılmasının zorunlu kılındığı açık olup, engelli/sağlık sorunu olan kişilerin, diğer kişilerle birlikte girecekleri ortak sınavlarda eşit şartlarda yarışabilmesinin sağlanması ve bu konuda gerekli düzenlemelerin yapılması hususlarının idareye yüklenmiş Anayasal bir görev olduğu tartışmasızdır.

Uyuşmazlıkta; kılavuzda engelli/sağlık sorunu olan adaylar için yer alan düzenlemeler incelendiğinde, sınava katılacak olan engelli/sağlık sorunu bulunan adayların dezavantajlı bir grup olarak ele alınıp sınavda yaşayabilecekleri zorlukların önüne geçme adına kılavuzda ayrıntılı ve makul düzenlemelerin yapıldığı, idarece uyulması gereken ayrımcılık yasağı ve fırsat eşitliği ilkeleri kapsamında engelli/sağlık sorunu bulunan kişilerin durumlarını ortaya koyan bilgi ve belgeleri sunması halinde, engelin türü ve derecesine göre öngörülen çeşitli tedbirlerin uygulamaya geçirildiği;

panikatak, depresyon gibi engeli bulunan adaylar için talepleri olması durumunda işaretleyici yardımı verilmesi, işaretleyici yardımı talep etmeyenler için ise istedikleri takdirde tekli salonda sınava alınmalarına yönelik düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, engelli/sağlık sorunu bulunan kişilerin eğitime erişiminde ayrımcılığın önlenmesi ve gerekli pozitif tedbirlerin alınması yönündeki görevin davalı idarece yerine getirilerek, sınava girmek isteyen kişilere uygun koşulların sağlandığı anlaşıldığından, dava konusu kılavuz düzenlemelerinde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Dava Konusu 30/04/2020 tarih ve E.4441 sayılı Bireysel İşlemin İncelenmesi: 2020/1 ALES Başvuru Kılavuzu'nda hukuka aykırılık görülmediğinden, anılan kılavuz düzenlemeleri doğrultusunda tesis edilen bireysel işlemde de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.