Danıştay 8. Daire E.2020/5863 K.2022/5840

2- …Odası VEKİLİ : Av. ….

İSTEMİN KONUSU

…Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesinin …gün ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Eczacı olan davacı tarafından, muvazalı eczane işlettiği gerekçesiyle İstanbul Eczacı Odası Başkanlığı Haysiyet Divanı tarafından 180 gün süreyle meslekten men cezası verilmesine dair karara yapılan itirazın Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı tarafından reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararının iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince verilen …tarih ve E:…, K:…sayılı kararda; davacı tarafından dava konusu işlemin somut delillere dayanmaksızın kanaate dayalı olarak tesis edildiği ileri sürülmüş ise de; muvazaanın kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının hukuken imkansız olduğu, ayrıca davacının eczaneyi 1994 yılında devraldığında akdettiği kira sözleşmesinde kefilinin …olduğu, eczacı kalfasının eczacıya kefil olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

bunun yanında görüşme tutanaklarında geçen dükkan sahibinin kefil olarak kalfa ……görmek istemesinin de eczane işleyişinde kalfanın üçüncü kişiler tarafından eczanenin gerçek işleteni olarak bilindiğinin kabulünü gerektirdiği, bankacılık şifre bilgilerinin adı anılan şahısta bulunduğu, davacının eczanenin işleyişi ile ilgili konulara vakıf olmadığı gibi çalıştığı işletmeler (ecza deposu) hakkında bilgi sahibi olmamasının ticari hayatta kabul edilebilir olmadığı sonucuna varıldığından,

davacı hakkında muvazaalı eczane işlettiği gerekçesiyle 180 gün sanatın icrasından men cezası verilmesine ilişkin karara yapılan itirazın Türk Eczacıları Birliği Yüksek Haysiyet Divanı tarafından reddine ilişkin …tarih ve …sayılı dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, işleme dayanak teşkil eden somut verilerin olmadığı, varsayımlara dayalı olarak hareket edildiği, ilgili kanun hükmüne göre ancak tekerrür halinde cezanın üst sınırdan verilebileceği, cezanın kendisine keyfi olarak üst sınırdan uygulandığı, mahkeme kararının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

1-Türk Eczacıları Birliği'nin Savunması: Davacının kalfası olarak gözüken …ile muvazaalı eczane işletmesi sebebiyle Şişli Kaymakamlığı'nın yazısı üzerine muvazaa incelemesi başlatıldığı, yapılan denetimlerde davacının; satış, kamera kayıtları ve c grubu reçetelere ilişkin sorulara yüzeysel cevaplar verdiği ve bu durumun konulara hakim olmadığını gösterdiği, davacının bilgisayar kullanamadığının görüldüğü, davacının eczaneyi devraldığında akdettiği kira kontratında kendisine kalfasının kefil olmasının mantıklı olmadığı,

davacının güvenerek de olsa bankacılık işlemlerine ilişkin şifrelerini kalfasına vermesinin hayatın olağan akışına uygun olmadığı, davacının cirosunun eskisi kadar iyi olmadığını belirtmesine rağmen yapılan incelemelerde kendisinin cirosunun her yıl düzenli olarak arttığının görüldüğü, davacının kalfası olarak gözüken şahsın işe geliş ve dönüşte eczaneye ait hesaptan para çektiğinin tespit edildiği belirtilerek hukuka uygun mahkeme kararının onanması gerektiği ileri sürülmektedir.

2- İstanbul Eczacılar Odası'nın Savunması: Davacının işlettiği …eczanesinde 16.11.2018 tarihinde yapılan denetlemede, davacının satış, kamera kayıtları ve c grubu reçeteler gibi eczane işleyişi hakkındaki temel konulara hakim olmadığının görüldüğü, davacının eczane hesaplarıyla ilgili olarak hiçbir bilgiye sahip olmadığı ve eczane ekonomisinin kalfa tarafından yönetildiğinin tespit edildiği, dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE

MADDİ OLAY

Davacı hakkında, muvazaalı eczane işlettiği iddiasıyla ilgili olarak İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nden gelen yazı üzerine muvazaa incelemesi başlatıldığı, yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu davacının muvazaalı eczane işlettiği tespit edilmesi üzerine İstanbul Eczacı Odası Başkanlığı Haysiyet Divanı tarafından …tarih ve …sayılı karar ile davacıya 180 gün sanatın icrasından men cezası verildiği, anılan karara yapılan itirazın Türk Eczacılar Birliği Yüksek Haysiyet Divanı tarafından reddine ilişkin …tarih ve …sayılı kararın tesis edilmesi üzerine cezanın alt sınırdan verilebilmesi mümkün iken keyfi olarak üst sınırdan verildiği, somut delil olmaksızın kanaate dayalı olarak karar verildiği iddialarıyla bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının eczaneyi 1994 yılında devraldığı, devir ile birlikte devreden eczacının kalfası olarak çalışan …'ın da eczanede kalarak davacıyla çalışmaya başladığı, 02.08.2018 tarihli görüşme tutanağı incelendiğinde; davacının eczaneyi devralırken dükkan sahibinin kira kontratında kendisine kalfası …'ın kefil olmasını istediği ve davacının bu durumu kabul ettiği, ……eczane ile ilgili işlemlerde davacıya ait internet bankacılığı şifre bilgilerine sahip olduğu, 04.05.2018 tarihli görüşme tutanağı incelendiğinde;

davacının 2010 yılından beri babasıyla ilgilendiği için eczane ile ilgili bankacılık işlemlerinde gereken şifreler için eczanede bir cep telefonu bıraktığını, masraf tutmadığını, vergi borcunu yapılandırdığını, ancak; miktarını tam olarak hatırlamadığını, kredi ve banka kartlarının eczanede bir kasada bulunduğunu beyan ettiği, 25.01.2019 tarihli görüşme tutanağında ise davacının eczanenin çalıştığı işletmelerden …Ecza Deposu, …Optik Itriyat ile ilgili sorulara "net hatırlamıyorum" şeklinde cevap verdiği görülmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu’nun 20. maddesinin (a) bendinde, kanun haricinde menfaat temin etmek maksadıyla gerek aza ve gerek meslek mensupları ile başka şahıslar arasında gizli anlaşmalar yapılmasına ve muvazaa yoluyla müesseseler kurulmasına mani olmak, eczacı odaları idare heyetlerinin görevleri arasında sayılmış, anılan Kanunun 30. maddesinde, Haysiyet Divanının, bu kanunun kendisine tahmil ettiği vecibeleri yerine getirmeyenler ile evrakı kendisine tevdi edilen azanın meslek adap ve haysiyetine aykırı olan fiil ve hareketlerinin mahiyetine göre, üç günden 180 güne kadar sanat icrasından men cezası verebileceği,

45. maddesinde ise. Yüksek Haysiyet Divanı'nın, Bölge Haysiyet Divanlarından gelecek evrakı ve kararları inceledikten sonra uygun gördüğü takdirde ya aynen veya tadilen kabul ve tasdik edeceği, mahallince verilen kararları uygun bulmazsa bu husustaki mütalaasıyla birlikte dosyaları ilgili Haysiyet Divanına iade edeceği kurala bağlanmıştır.

Öte yandan. Türk Eczacıları Deontoloji Tüzüğünün 8.maddesinde, “Eczacı, sanat ve mesleğinin icrası sırasında veya dışında, meslek ahlak ve adabı ile bağdaşamayan hareketlerden kaçınır.

Eczacı, mesleğin şeref ve haysiyetine aykırı olarak, açık veya gizli, herhangi bir şekilde hileli veya muvazaalı anlaşmalarla veya hediye vermek yoluyla satış yapamaz, hekim veya herhangi bir şahsı aracı olarak kullanamaz, hastanın dilediği eczaneyi serbestçe seçmesine engel olamaz.” kuralı yer almış, 11.maddesinin birinci fıkrasında da;

eczacıların kanunlara aykırı fiillere iştirak edemeyeceği veya yardımcı olamayacağı ve 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu ile 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanuna uygun olmayarak veya muvazaa yoluyla tıp mensubu olan veya olmayan kişilerle açık veya gizli anlaşma yaparak eczane veya ecza dolabı açamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Muvazaalı eczane işletildiği iddialarının ortaya konulmasında, muvazaanın somut delillerle ve kesin biçimde ikrar dışında kanıtlanmasının zorluğu karşısında, muvazaanın emare ve karineye göre saptanması ve meslek odasınca buna göre yaptırım uygulanması fiili bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

Elbette ki, eczacının mesleki faaliyetini geçici bir süre yürütmesini engelleyecek ağırlıktaki bir yaptırımı öngören bu eylemin somutlaştırılması için, yapılan soruşturma kapsamında alınan ifadeler, yerinde yapılan inceleme sonucu tespit edilen hususlar ve de mesleğin yürütümüne ilişkin hayatın olağan akışına uygunluğun bir bütün olarak değerlendirilmesi ve muvazaa eyleminin var olduğunun ortaya konulması gerekmektedir.

Muvazaa eyleminin niteliği gereği gizli anlaşmalar çerçevesinde yapılması sebebiyle, öncelikle ve esas olarak yaptırım uygulamakla yükümlü ve yetkili olan idarenin eylemi somutlaştırması gerekmekle birlikte, gizliliğin esas olduğu bu eylemin saptanmasında şüpheden tamamen uzak tespitlerde bulunulmasını aramak çoğu zaman fiilen imkansız olacağından eylemde bulunan pek çok failin yaptırımdan uzak kalması sonucunu doğuracaktır.

Davacının eczaneyi 1994 yılında devralırken akdettiği kira sözleşmesinde, kefilinin, daha öncede devralınan eczanede çalışan ve civarda tanınan eczanenin kalfası … olmasının ve görüşme tutanaklarında geçen dükkan sahibinin kefil olarak kalfa …'ı görmek istemesinin muvazaanın ispatı sayılamayacağı, bu durum sebebiyle eczane işleyişinde kalfanın üçüncü kişiler tarafından eczanenin gerçek işleteni olarak bilindiği yönündeki değerlendirmenin varsayımdan ibaret olduğu, buna ilişkin herhangi bir tanık ifadesinin olmadığı;

öte yandan, davacının bir kısım eczanenin iç işleyişine ilişkin beyanları, bilgisayar kullanamaması ve bankacılık şifre bilgilerinin adı anılan şahısta bulunmasından yola çıkılarak yapılan değerlendirmenin eczanenin muvazaalı olarak işletildiğinin kanıtı sayılamayacağı kanaatine varılmıştır.

Gerekli yeterli inceleme yapılarak; taraflar arasındaki banka hesap hareketleri, ecza deposu sahiplerinin bilgisine başvurularak eczanelerle alış verişte kim tarafından muhatap alındıkları, ödeme, kredi ve senetlerin kim tarafından verildiği ve ödendiği, aynı şekilde ilaç mümessillerinin de ifadesine başvurularak eczaneye ilişkin iş ve işlemlerde kimlerin muhatap alındığı,

yine eczanenin muhasebesini tutan muhasebeci nezdinde de araştırma yapılarak ve ifadesine başvurularak eczanenin muhasebe işlerinde kimin muhatap alındığı gibi daha detaylı bir inceleme ve soruşturma yapılması gerekirken, belirtilen hususlarda bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın, aleyhe bazı ifade ve varsayımlara dayanılarak tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, işlemde hukuka aykırılık olmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

KARŞI OY

(X)- Temyize konu …Bölge İdare Mahkemesi …İdari Dava Dairesi kararının onanması gerektiği oyuyla çoğunluk kararına katılmıyoruz.