Danıştay 8. Daire E.2020/6843 K.2023/2919

11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI

Mobil elektronik haberleşme hizmetlerini sunmakla yükümlü bir işletme oldukları, bu yükümlülüğün yerine getirilebilmesi için 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanun, 1 Sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkındaki Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ve ikincil mevzuat hükümleri doğrultusunda elektronik haberleşme sistemlerini kurmakta ve işletmekte olduğu,

okul öncesi, ilk ve ortaöğretim çağındaki öğrencilerin eğitim ve öğretim faaliyetlerinin düzenlenmesi konusunda yetkili ve görevli olan davalı Milli Eğitim Bakanlığı’nın kendi yetkinlik alanında olmayan teknik hususları ihtiva eden bir konuda, elektronik haberleşme sektörünün gerçeklerini ve gereklerini dikkate almaksızın, haberleşme hürriyetinin kullanılmasını imkansız kılacak bir şekilde düzenleme yaptığı, düzenlemenin şehir içinde baz istasyonu kurulum alanını daralttığı, dava konusu düzenlemenin münhasıran Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun yetkisine giren bir konu olduğu, düzenlemenin öncelikle;

barınma yurtlarındayken öğrencilerin cep telefonları ile haberleşmesini, iletişimini, acil yardım çağrı hizmetlerini alabilmelerini imkansız hale getirdiği, düzenlemenin, haberleşme sektörünün teknik gereklilikleri dikkate alınmaksızın kaleme alındığı, şirketin yüklenmiş olduğu hizmetin devamlılığını imkansız hale getirdiği, kaldı ki; elektronik haberleşme istasyonlarının keyfi olarak kurulumunun söz konusu olmadığı, bu istasyonların başta sağlık ve güvenlik ölçütleri olmak üzere, pek çok ilgili ölçüt bakımından Bilgi Teknolojileri ve iletişim Başkanlığı’nın onay ve denetimine bağlı olarak kurulduğu,

şirketin faaliyete başladığı günden bu yana Yönetmeliğin kapsamında bulunan kurum binaları ve bahçelerine de elektronik haberleşme istasyonları kurduğu, ancak düzenlemeyle özel barınma hizmeti veren kurumlarda baz istasyonu bulunamayacağı yolunda getirilen kuralın hukuki belirlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiği, öte yandan dava konusu Yönetmeliğin yürürlük tarihinden önce kurulmuş olan baz istasyonlarına yönelik olarak istisna, muafiyet gibi bir düzenlemeye de yer verilmediği,

Elektronik Haberleşme Cihazları Güvenlik Sertifikası Yönetmeliği ile baz istasyonlarının kurulumu ve denetlenmesi yönünden ayrıntılı düzenlemelere yer verildiği anılan düzenlemenin kamu yararı ve hizmet gereklerine aykırı olduğu ve iptali gerektiği iddia edilmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI

5661 sayılı Yüksek Öğrenim Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun’un 1. maddesi uyarınca gerçek ve tüzel kişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumların açılması ve işletilmesinin ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı’nın; yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı’nın iznine bağlı olduğu, ilgili Bakanlıkların bu yurt ve kurumları tespit edecekleri esaslara göre denetleyeceği, ortaokul ve ortaöğretim öğrencilerine barınma hizmeti veren kurumların açma, kapatma ve her türlü denetim yetkisinin Milli Eğitim Bakanlığı’na ait olduğu,

bu kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin yüksek menfaati ve güvenliği gözetildiğinde baz istasyonlarının kurum binalarında ve bahçelerinde bulunmasının öngörülemeyen, kontrol edilemeyen ve yönetilemeyen sorunlar çıkarmasının ihtimal dahilinde olduğu, baz istasyonlarının oluşturdukları elektromanyetik alanların insan sağlığına zararlı olup olmadığının halen belirsiz olduğu, kontrolü ve denetiminin özel öğrenci barınma hizmeti veren kurumda olmayan baz istasyonunun kurulu olduğu alanlarda ortaya çıkacak yangın ve benzeri acil durumlar neticesinde vahim olayların yaşanması ve toplumda infial oluşmasının öngörülebilir bir risk olduğu,

ruh ve bedensel gelişimini henüz tamamlamamış bireylerin gelişimini olumsuz etkileyebilecek baz istasyonlarının kamu hizmeti sunmak amacıyla sadece barınma hizmeti veren kurumların bahçelerinde ve/veya binalarında yirmi dört saat çalıştırılmasının bazı riskleri de beraberinde getireceği, davacı şirketin yükümlülüklerini veya iletişim hizmetinin gerçekleştirilmesinin mutlak surette özel barınma hizmeti veren kurumların bahçelerine veya kurum binalarına baz istasyonu kurulması suretiyle gerçekleştirileceğinin kabulünün mümkün olmadığı,

dava konusu düzenlemenin öğrencilerin üstün yararı gözetilerek hizmet gerekleri doğrultusunda hukuka ve mevzuata uygun tesis edildiği, davanın reddi gerektiği savunulmaktadır

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ...

DÜŞÜNCESİ

Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI : ...

DÜŞÜNCESİ

11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istenilmektedir.

Öğrencilerin uzun süre barındığı kurumlarda, bireylerin fiziksel ve ruhi gelişimlerini olumsuz yönde etkileme ihtimali bulunan baz istasyonlarının çalışır vaziyette bulundurulmasının eğitim başarısının düşmesine yol açabileceği gibi denetimi idare tarafından yapılamayan mezkur istasyonların kurum bahçe veya binalarında bulunmasının kontrol edilemeyen sorunlar ortaya çıkarma riskini de beraberinde getirdiği, kaldı ki kuruma belirli uzaklıkta başka baz istasyonları inşa edilmesinin önünde bir engel bulunmadığından haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğinden de söz edilemeyeceği gözönüne alındığında hukuka uygun bulunan dava konusu düzenlemenin iptali isteminin reddi gerekeceği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 31/05/2023 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ın gelmediği ve davalı idare vekili Av. ...'ın geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ SÜREÇ

Dava, 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin iptali istemiyle açılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

İLGİLİ MEVZUAT

5661 Sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanunun 1. maddesinin birinci fıkrasında, "Gerçek ve tüzelkişiler tarafından yemekli ve yemeksiz öğrenci yurtları ve buna benzer kurumlar açılması ve işletilmesi ortaokul ve ortaöğretim düzeyinde Milli Eğitim Bakanlığı'nın, yükseköğretim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığı'nın iznine bağlıdır.

İlgili Bakanlıklar bu gibi yurt ve kurumları tesbit edeceği esaslara göre denetler."; üçüncü fıkrasında, (Ek fıkra: 15/8/2017-KHK-694/19 md..

Aynen kabul: 1/2/2018-7078/19 md.) Yurt ve benzeri kurumlar, ortaokul, ortaöğrenim ve yükseköğrenim öğrencilerine barınma hizmeti vermek amacıyla açılır ve bu Kanun ile 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Millî Eğitim Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13 üncü maddesine göre işyeri açma ve çalışma ruhsatı alırlar.

Öğrenim düzeyine göre barınma hizmeti verilecek öğrenciler ile bu hizmetin verilebileceği kurumlar ve bu hizmeti sunacak gerçek ve tüzel kişilerin nitelikleri yönetmelikle belirlenir." ibaresi bulunmaktadır.

652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 13. maddesinde; "(Değişik: 2/7/2018-KHK-703/22 md.)(2) 10/7/2004 tarihli ve 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi, 3/7/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile 22/2/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen izin veya ruhsatlara ilişkin hükümler, öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlar hakkında uygulanmaz.

Öğrencilere özel barınma hizmeti veren kurumlara iş yeri açma ve çalışma ruhsatı ortaokul ve ortaöğrenim düzeyinde Millî Eğitim Bakanlığınca, yükseköğrenim düzeyinde Gençlik ve Spor Bakanlığınca verilir. Bakanlıklar bu yetkilerini valiliklere devredebilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir." hükmü bulunmaktadır.

24/3/1950 tarihli ve 5661 sayılı Yüksek Öğrenim Öğrenci Yurtları ve Aşevleri Hakkındaki Kanuna Ek Kanun, 25/8/2011 tarihli ve 652 sayılı Özel Barınma Hizmeti Veren Kurumlar ve Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak hazırlanan ve dava konusu edilen 11/09/2020 tarih ve 31241 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Ortaokul ve Ortaöğretim Kurumları Özel Barınma Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Kurum Binaları" başlıklı 10. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde; "Kurum binaları ve bahçelerinde baz istasyonu bulunamaz." kuralı yer almaktadır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Dava konusu Yönetmeliğin, ortaokul, imam-hatip ortaokulu ve ortaöğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere öğrenim dönemlerinde barınma hizmetleri sunmak amacıyla gerçek ve tüzel kişiler tarafından öğrenci yurtları açılmasına, işletilmesine ve bunların denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla çıkarıldığı görülmektedir.

Davalı idarece, ortaokul beşinci sınıftan başlayıp ortaöğretim son sınıfa kadar uzanan yaş grubundaki öğrencilerin uzun süreli barındığı bu kurumlarda, öğrencilerin fiziksel ve bedensel gelişimlerini olumsuz yönde etkileyecek baz istasyonlarının barınma hizmeti veren kurumların bahçelerinde ve/veya binalarında yirmi dört saat çalışır vaziyette bulundurulmasının öğrencilerin sağlıklarını olumsuz yönde etkileyebileceği; açma, kapatma ve her türlü denetim yetkisi Bakanlıkta olan kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek dava konusu düzenlemenin yapıldığı belirtilmektedir.

İdarenin, öğrenci yurtlarında baz istasyonu kurulmasına izin verip vermemek konusunda takdir yetkisi bulunmakla birlikte bu yetki kullanılırken haklı bir sebebe dayanılması, diğer bir ifadeyle bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek kullanılması gerekmektedir.

Bu durumda, baz istasyonlarının insanların sağlığını tehdit etmeyecek şekilde insanlardan uzaklaştırılması gerektiği düşüncesiyle, kurumlarda barınan öğrencilerin ve personelin menfaati ve güvenliği gözetilerek, dava konusu düzenlemenin getirildiği dikkate alındığında idarenin sahip olduğu takdir yetkisinin, öğrenci yurtlarında kontrolü ve denetimi özel öğrenci barınma hizmeti kurumunda olmayan baz istasyonu kurulmasına izin vermemek yönünde kullanılmak suretiyle tesis edilen dava konusu düzenlemede kamu yararı ve hizmet gerekleri bakımından hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, bir kamu hizmeti olan elektronik haberleşme hizmetinin devamı için kurulması gereken baz istasyonlarının öğrenci yurtlarının binalarında ve bahçelerinde kurulmaması hâlinde bu hizmetin aksayacağından bahsetmek de mümkün değildir.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemenin reddi gerekmektedir.

Nitekim; benzer nitelikte Dairemizin 21/01/2022 tarih ve E:2021/6539; K:2022/152 sayılı davanın reddi yolundaki karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 01/06/2022 tarih E:2022/1487; K:2022/1961 sayılı kararıyla onanmıştır.